Direito Constitucional–Conceito, Classificação, Fontes e Objeto. - APOSTILA

O material que segue abaixo é de autoria do Professor Vitor Condorelle, disponível no academico, que aqui venho somente transcreve-lo

1. CONCEITO, CLASSIFICAÇÃO, FONTES E OBJETO.

O Direito Constitucional é a ciência jurídica que se organiza num conjunto de princípios e normas estabelecendo a organização de um ente estatal e tem por objeto o estudo da Constituição de um Estado. Numa classificação dicotômica entre direito privado e público, o direito constitucional é um ramo do direito público interno que tem como função fixar os princípios básicos dos demais ramos do Direito.

Divide-se em: Direito Constitucional Positivo, Direito Constitucional Comparado e Direito Constitucional Geral (Descritivo e Prescritivo), conforme demonstra abaixo:

• DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO - O Direito Constitucional Positivo é aquele que tem por objeto de estudo uma determinada constituição. Assim, por exemplo, o estudo sistemático da onstituição da República Federativa do Brasil de 1988 é um estudo que é feito pelo direito constitucional positivo, assim como também o é o estudo da constituição americana, por exemplo.
• DIREITO CONSTITUCIONAL COMPARADO - O Direito Constitucional Comparado, como o próprio nome diz, é aquele que realiza um estudo comparativo das normas existentes em duas ou mais Constituições. Assim, se o nosso estudo tiver por objeto a comparação das liberdades civis constitucionais abraçadas pelas constituições do Brasil e dos Estados Unidos, por exemplo, estaremos exatamente dentro dos limites impostos pelo Direito Constitucional Comparado, pois aqui o interesse não é a análise de uma constituição, mas sim a comparação de mais de uma delas, mesmo que o foco da comparação seja específico, como no caso exemplificado, que é o da análise das liberdades civis.
• DIREITO CONSTITUCIONAL GERAL - O Direito Constitucional Geral é aquele que não se detém a constituições específicas. Ele tenta vislumbrar elementos, conceitos e princípios que devem (ou deveriam) estar presentes em todas as constituições. Em outras palavras, o Direito Constitucional Geral é o ramo do saber que tenta identificar se há princípios gerais inerentes (ou que deveriam ser inerentes) a todas as constituições, independentemente de suas peculiaridades.

Segundo inúmeros doutrinadores, são cinco as fontes do Direito Constitucional, a saber:

a) DIREITO NATURAL. Fonte legitimadora de todo e qualquer preceito de direito positivo, a expressão "Direito Natural" teve origem em Roma, por influência da filosofia grega. Os juristas romanos afirmavam a existência de um direito comum a todos os povos e superior ao direito escrito (positivo). O Cristianismo aperfeiçoou o Direito Natural, pois este coincidia com suas orientações filosóficas e políticas. Porém, foi São Tomás de Aquino quem deu o maior desenvolvimento ao Direito Natural, uma vez que a lei natural era uma lei universal, superior às leis
humanas, e constituía o fundamento de toda a ordem jurídica, com base em que o ser humano revela 3 instintos dos quais emergem as normas básicas e naturais da vida social. São eles: a) instinto de conservação da espécie; b) instinto de propagação da espécie; c) instinto da necessidade de viver em sociedade com seus semelhantes;

b) CONSTITUIÇÃO ESCRITA. Vontade soberana do povo manifestada através do poder constituinte. É a fonte direta e principal, no campo da positividade jurídica

c) COSTUMES² Regras firmadas no decorrer da evolução social. Têm destacada influência nos países de Constituição não escrita (exemplo: a Inglaterra). Essa fonte, porém não perde a sua importância nos países de Constituição escrita, porque serve de roteiro necessário ao legislador constituinte;

d) JURISPRUDÊNCIA DOS TRIBUNAIS³. É de suma importância nos países de Constituição escrita, onde o mais alto órgão do Poder Judiciário exerce a função de intérprete máximo e guardião da Lei Magna;

e) DOUTRINA. Tem desempenhado papel de alta relevância na formação e na transformação do direito em geral, pois é a captação de conhecimento através de opiniões de estudiosos do Direito⁴. O Direito Constitucional ocupa posição de superioridade em relação às outras ciências jurídicas e, assim, as demais normas jurídicas não podem contrariar, em hipótese alguma, dispositivos constitucionais. Em síntese, temos:

NORMAS JURÍDICAS podem ser CONSTITUCIONAIS ou INFRACONSTITUCIONAIS.

CONSTITUCIONAIS:

• Originárias: São aquelas inseridas na Constituição, quando de sua criação, e até hoje inabaláveis (dispositivos originais da Constituição que não sofreram qualquer tipo de alteração).
• Derivadas:São aquelas inseridas na Constituição, quando de sua mudança (dispositivos que foram resultado do processo de reforma por Emendas ou Revisão).

Obs.: Com a promulgação da EC n.º 45/2004 (Reforma do Judiciário), os Tratados Internacionais que cuidem de direitos humanos e que tenham sido aprovados em ambas as Casas do Congresso Nacional, em dois turnos e por 3/5 dos votos dos membros, possuirão o status de Emenda Constitucional e, portanto, norma constitucional derivada (art. 5.º, §3.º da CF).

INFRACONSTITUCIONAIS (ou SUBCONSTITUCIONAIS)

• Atos normativos primários (normas legais): São os que têm o seu fundamento na própria Constituição (ex.: emendas à Constituição, leis complementares, leis ordinárias, leis delegadas, medidas provisórias, decretos legislativos, resoluções (legislativas), os tratados internacionais, os atos normativos dotados de certa autonomia (que não são meramente regulamentares como, por exemplo, o regimento dos tribunais) e os decretos ou regulamentos autônomos).
• Atos normativos não-primários ou concretos (normas infralegais): São aqueles que derivam do poder regulamentar de que dispõe o Chefe do Poder Executivo (ex.: decretos meramente regulamentares, portarias, instruções e os autos de infração).

A Constituição pode ser definida como a lei fundamental e suprema de um Estado que contém normas referentes à estruturação do Estado, à organização dos Poderes e aos direitos fundamentais.

Sem embargo dessa conceituação, admitem-se várias concepções ou sentidos do que seja uma Constituição. Cada concepção aponta um fundamento diferente para o texto constitucional, a saber:

1ª Concepção: Sociológica (ou sociologismo constitucional). Datada do ano de 1862, seu principal expoente é Ferdinand Lassalle que a propôs no livro “A Essência da Constituição”. Lassalle fazia a distinção entre a Constituição real (ou efetiva) e a Constituição escrita. Em todo Estado, ao lado da Constituição escrita, existe também uma Constituição real ou efetiva, que segundo Lassalle é a soma dos fatores reais de poder que regem uma determinada nação (em síntese, a representação da realidade). Por ser uma concepção sociológica, a Constituição real sempre irá prevalecer sobre a Constituição escrita. Para Lassalle, caso a Constituição escrita não corresponda à real, não passará de uma mera “folha de papel”;

2ª Concepção: Política (ou concepção decisionista). Elaborada no ano de 1929, foi defendida por Carl Schmitt no livro "Teoria da Constituição". “Constituição”, para Schmitt, é apenas aquilo que decorre
de uma decisão política fundamental. Tomando a CF/88 como exemplo, os temas tratados que são decorrentes de uma decisão política fundamental anterior são: direitos fundamentais; organização do Estado; organização dos Poderes. O restante que não decorre de uma decisão política fundamental não passa de “leis constitucionais”. Essas leis constitucionais estão relacionadas ao conceito formal de Constituição, pois são apenas formalmente constitucionais, e não aterialmente;

3ª Concepção: Jurídico-Normativa (ou concepção positivista). Surgida ao final da 2ª Guerra Mundial, tem como principal expoente Hans Kelsen e Konrad Hesse, sendo considerada a concepção predominante nos dias atuais.

Em seu livro “Teoria Pura do Direito”, Kelsen determinou que a Constituição é um conjunto de normas como as demais leis, ou seja, ela encontra o seu fundamento no próprio direito. Kelsen faz a seguinte distinção: Constituição em sentido lógico-jurídico e Constituição em sentido jurídicopositivo. A Constituição em sentido lógico-jurídico é a chamada norma fundamental hipotética. Essa norma é chamada de fundamental porque é o fundamento da Constituição em sentido jurídicopositivo (Constituição escrita). A norma fundamental hipotética é chamada de hipotética porque não é posta, mas pressuposta: “todos devem obedecer a Constituição”. No nosso caso seria a CF/88. É algo que está no direito positivo, no topo na pirâmide. A norma infraconstitucional deve observar a norma superior e a Constituição, por conseqüência. Dessa concepção nasce a idéia de supremacia
formal constitucional e controle de constitucionalidade, e de rigidez constitucional, ou seja, necessidade de proteger a norma que dá validade a todo o ordenamento.
Konrad Hesse é o autor que mais contribuiu para a concepção jurídica de Constituição, inclusive exercendo uma forte influência sobre a jurisprudência do STF. Seu livro mais conhecido é intitulado “A Força Normativa da Constituição”. A teoria de Hesse foi elaborada como uma antítese à tese defendida por Ferdinand Lassalle. Segundo Konrad Hesse, apesar de muitas vezes sucumbir à realidade, a Constituição tem uma força normativa capaz de modificar a realidade, obrigando as pessoas. Basta que para isto exista “vontade de Constituição”, e não apenas “vontade de poder”;

4ª Concepção: Culturalista - A concepção culturalista não cria nada novo, mas associa-se a aspectos relevantes das concepções anteriores (que possuem fundamentos complementares, e não antagônicos). É associada à idéia de CONSTITUIÇÃO TOTAL, que é uma Constituição que trata de todos os aspectos/assuntos da vida social. De acordo com esta concepção, a Constituição é fruto da cultura existente dentro de determinado contexto histórico, em uma determinada sociedade, e ao mesmo tempo, é condicionante dessa mesma cultura, pois o direito é fruto da atividade humana. José Afonso da Silva e Meirelles Teixeira são alguns dos autores que defendem essa concepção;

5ª Concepção: Simbólica. Marcelo Neves defende que a norma é mero símbolo. O legislador não a teria criado para ser concretizada. Nenhum Estado Ditatorial elimina da Constituição os direitos fundamentais, apenas os ignora. Ex: salário-mínimo que "assegura" vários direitos;

6ª Concepção: Aberta. Defendida por Peter Häberle e Carlos Alberto Siqueira Castro. Leva em consideração que a Constituição tem objeto dinâmico e aberto, para que se adapte às novas expectativas e necessidades do cidadão. Se for aberta, admite emendas formais (EC) e informais (mutações constitucionais), está repleta de conceitos jurídicos indeterminados. Ex: art. 5º, XI, CF – no conceito de "casa" está incluso a casa e o escritório onde exerce atividade profissional. A idéia dele é que nós devemos urgentemente recusar a idéia de que a interpretação deve ser monopolizada exclusivamente pelos juristas. Para que a Constituição se concretize e necessário que todos os idadãos se envolvam num processo de interpretação e aplicação da constituição. O titular o poder constituinte é a sociedade, por isso ela deve se envolver no processo hermenêutico de materialização da constituição. Essa idéia abre espaço para que os cidadãos participem cada vez mais nessa interpretação;

2. ESTRUTURA

De um modo geral, a atual Constituição, está divida em 03 (três) partes:

PREÂMBULO – Embora não seja considerado como norma constitucional, representa a parte introdutória que sintetiza os ideais e a própria finalidade da Constituição, o pensamento que norteou o trabalho de elaboração do texto constitucional. O Preâmbulo não tem relevância jurídica, não tem força normativa, não cria direitos ou obrigações, não tem força obrigatória, servindo, apenas, como norte interpretativo das normas constitucionais (TESE DA IRRELEVÂNCIA JURÍDICA)⁵.

Um exemplo é a referência ao nome de Deus. Dependendo da tolerância do Estado quanto à religião, será um Estado confessional com uma religião oficial (a exemplo da Constituição de 1824), ou um Estado leigo ou laico, com uma posição de neutralidade em matéria confessional (Igreja e Estado são instituições separadas). Com base nessa idéia, pode-se afirmar que o Estado brasileiro é leigo ou laico (art. 5.º, VI c/c 19, I da Constituição). A afirmação do nome de Deus no Preâmbulo, em um Estado leigo, não é contraditória, porque não envolve o sectarismo; não há partido para nenhuma religião, e Deus é único para todas as religiões. Portanto, o Brasil é um Estado leigo, mas teísta, por expressar a existência de um Ser Supremo⁶;

PARTE PERMANENTE (ou CORPO) – É o conjunto de normas que formam o texto da Constituição. Está desmembrada em 09 (nove) Títulos compostos de 250 (duzentos e cinqüenta) artigos, dispostos da seguinte maneira:

Título I - Dos Princípios Fundamentais (arts. 1.º a 4.º);
Título II - Dos Direitos e Garantias Fundamentais (arts. 5.º a 17);
Título III - Da Organização do Estado (arts. 18 a 43);
Título IV - Da Organização dos Poderes (arts. 44 a 135);
Título V - Da Defesa do Estado e das Instituições Democráticas (arts. 136 a 144);
Título VI - Da Tributação e do Orçamento (arts. 145 a 169);
Título VII - Da Ordem Econômica e Financeira (arts. 170 a 192);
Título VIII - Da Ordem Social (arts. 193 a 232);
Título IX - Das Disposições Constitucionais Gerais (arts. 233 a 250).

PARTE TRANSITÓRIA – Contém regras oriundas da nova Constituição, como também regras de transição entre as Constituições (normas constitucionais de aplicabilidade esgotada e eficácia exaurida⁷). É o chamado ADCT – Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Atualmente apresenta 97 (noventa e sete) artigos, com a atualização dada pela EC nº 62/2009.

3. CONTEÚDO.

As normas constitucionais (artigos, parágrafos, incisos e alíneas) estão dispostas da seguinte maneira:

SENTIDO:

Material (Análise quanto ao conteúdo da norma) - São normas que estabelecem aspectos fundamentais da estrutura do Estado, da organização dos Poderes e dos direitos fundamentais, estejam ou não, inseridas na Constituição. Portanto, o que importa é a matéria de que trata a norma e não sua localização.

Exemplos: art. 18, §2.º; art. 29,caput; art. 32, caput; art. 44, caput...

Formal⁸ (Análise quanto à localização da norma) - São aquelas que estão presentes na Constituição, pouco importando seu conteúdo, isto é, não necessitam ser consideradas normas materialmente constitucionais. O que interessa é a localização.

Exemplos:art. 242, §2.º

4. ELEMENTOS DAS CONSTITUIÇÕES.

1. Orgânicos - Normas que regulam a estrutura do Estado e do Poder, dispondo sobre sua organização e modo de funcionamento.
Exemplos: Título I, Título III, Título IV, art. 142 (forças armadas), art. 144 (segurança pública)...

2. Limitativos - Manifestam-se nos direitos e garantias fundamentais, limitando a atuação dos poderes estatais.

Exemplos: Título II, com exceção do Capítulo II (Dos Direitos Sociais – arts. 6.º a 11).

3. Sócio-ideológicos - Revelam aspectos sociais e econômicos..
Exemplos: Título VI, VII, Título VIII, Capítulo II do Título II (Direitos Sociais – arts. 6.º a 11).

4. De estabilização Constitucional - São normas que possibilitam a integração e a harmonia constitucional. Asseguram a solução de conflitos constitucionais, a defesa da Constituição, do Estado e das instituições democráticas, estabelecendo os meios e técnicas contra sua alteração e infringência, bem como para sua modificação.

Exemplos: Título V (Estado de Defesa e de Sítio), art. 103 (controle de constitucionalidade), arts. 34 a 36 (intervenção)...

5. Formais de aplicabilidade - Regras de aplicação dos dispositivos da Constituição.

Exemplos: Título IX e ADCT

1 - O povo, através de seus constituintes (deputados e senadores), fazendo as leis que definem a estrutura do Estado, estabelece a tríplice divisão do poder e asseguram o direito à vida, à liberdade, à propriedade, e à segurança, a todo e qualquer cidadão no território nacional. É sem sombra de dúvidas o primeiro documento jurídico da Nação.

2 - Expressão pública de idéias; a manifestação consciente e instintiva da vontade social, repetida (dizer, fazer, escrever) tacitamente como lei não escrita, e que integra como lei, o direito positivo.

3 - Reiteradas decisões dos Tribunais sobre a interpretação do mesmo (de um mesmo) preceito jurídico e sua aplicação em face de fatos (casos) análogos. A Jurisprudência deu origem às Súmulas (resumos de julgamentos semelhantes sobre casos semelhantes) dos Tribunais.

4 - As primeiras Constituições escritas foram inspiradas nas doutrinas de Montesquieu (O Espírito das Leis, 1748), Jean-Jacques Rousseau (O Contrato Social, 1762), John Locke (Segundo Tratado Sobre o Governo Civil, 1690), Rodolf Von Ihering (A Luta Pelo Direito, 1872) e outros.

5 - O Supremo Tribunal Federal, no julgamento de uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 2.076-AC, rel. Min. Carlos Velloso, em relação à inexistência dessa referência na Constituição do Estado do Acre), decidiu que o Preâmbulo não tem valor jurídico-normativo, pois não se situa no âmbito do Direito, mas no domínio da Política, refletindo posição ideológica do constituinte, sem relevância jurídica. Daí que, segundo o STF, o Preâmbulo tem natureza política, mas não jurídica. Ou seja, para o STF, o Preâmbulo não é norma jurídica, não é norma constitucional, mas um enunciado de princípios políticos, sem força jurídica para obrigar, proibir ou permitir com uma eventual sanção por seu descumprimento. Segundo o STF, concluise, o descumprimento ao contido no Preâmbulo não enseja a aplicação de uma sanção jurídica, porquanto o Preâmbulo não seja norma jurídica.
6 - Por suas características, a invocação à divindade feita no Preâmbulo não é de reprodução obrigatória nos Preâmbulos das Constituições dos Estados e Leis Orgânicas do DF e dos Municípios.
7 - A exemplo dos arts. 3.º, 13, 14, 15 e 27 do ADCT.

8 - Apesar da Constituição de 88 ser formal, quanto ao conteúdo, nela existem normas materiais e formalmente constitucionais.

Constitucional – 01 – Aula do Dia 08.02.2012

A Origem de uma constituição pode ser outorgada ou promulgada.

A Constituição Outorgada ou Autocrática– é imposta por um grupo ou governante de forma unilateral, sem participação popular. No Brasil já tivemos algumas Constituições Outorgadas.

1. A 1ª foi a de 1824, do Império.

2. A 2ª foi a de 1937, da era de Getúlio Vargas.

3. A 3ª foi a de 1967, na época da Ditadura.

4. A 4ª foi a de 1969, que de forma tecnicamente falando, não foi uma constituição, mais sim uma Emenda Constitucional, uma alteração a constituição de 1967, esse entendimento se da, pelo  grande volume de alterações, alguns consideram uma nova constituição, quando na verdade não foi.

A Constituição Promulgada (também chamada de Popular, Votada ou Democrática) – é aquela que é elaborada aliada a vontade do povo, o povo é consultado sobre o que deve ou não estar presente dentro da constituição, se quer ou não mecanismo que possam ou não exerce poder. A Constituição de 1988, em seu preâmbulo fala:

“Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem‑estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL”

Na atual constituição vemos que o povo tem “diversos mecanismos de participação popular na vontade política do Estado brasileiro”, tais como referendo, plebiscito, iniciativa popular.

1ª Concepção - Concepção Sociológica – surgiu em 1862, através de “Ferdinand Lassalle”, lançou o livro “A Essência da Constituição”, a constituição só tinha a razão existir e ser, se a mesma se aproximasse da vontade popular, se uma constituição não refletisse os fatores sociais, econômicos, políticos e culturais, vivenciados em um dado momento, por uma dada parcela da sociedade não seria uma constituição adequada a nenhum Estado. Para que essa constituição existisse era preciso que essa constituição tivesse sido elaborada em comunhão a vontade do povo, ou seja, promulgada.

Conceito: a constituição é a soma dos fatores reais e políticos da sociedade, ou seja, a constituição é a reprodução da realidade, dos aspectos sociais, econômicos, políticos, e cultura, é a reprodução dos anseios populares.

Exemplo de Ferdinand Lassalle: se em um determinado Estado, tivesse só dois textos de uma constituição escrita, e uma ficava na biblioteca e outra na casa do monarca. E se houvesse um incêndio na biblioteca e uma inundação na casa do rei, ambas seriam destruídas, mas se essa constituição fosse elaborada mediante a vontade popular, mesmo não existindo mais a Constituição escrita, o povo não deixaria de cumprir o que foi escrito. Agora se a mesma fosse escrita por um tirano, seria a oportunidade perfeita de ninguém mais obedecer à constituição, já que a mesma não existia mais.

Com isso Ferdinand Lassalle (visão sociológica), esta nos dizendo que só tem sentido em ser Constituição, se a mesma retratasse fielmente a realidade vivenciada pelo Estado, a Constituição deve acompanhar a evolução social, ela é uma mera folha de papel, só tem sentido se ela reproduz os anseios ou a vontade da população, se não faz isso não passa de uma mera folha de papel.

A importância de Ferdinand foi sugerir a classificação das constituições quanto à origem. Aqui ele pouco se importa com o conteúdo da constituição, ele não quer saber o que esta escrita nela, mais sim se a mesma tem ou não a vontade do povo nela expressa.

2ª Concepção: Política (ou concepção decisionista). Elaborada no ano de 1929, foi defendida por Carl Schmitt no livro "Teoria da Constituição".

Aqui não basta somente que seja a reprodução da vontade popular, deve nela trazer "apenas" normas que digam a respeito da estruturação do Estado, ou seja, ele diz que uma Constituição enquanto Lei Suprema de um Estado não deve se preocupar com aspectos menores, aspectos esses que não digam respeito aos "Direitos Fundamentais; Organização do Estado; Organização dos Poderes. O restante que não decorre de uma decisão política fundamental não passa de “leis constitucionais”. Essas leis constitucionais estão relacionadas ao conceito formal de Constituição, pois são apenas formalmente constitucionais.

Essa corrente analisa a constituição quanto ao “conteúdo”. Para ele a Constituição é a decisão política fundamental de um Estado, contendo apenas normas estruturais do mesmo e as disciplinas sobre os direitos fundamentais.

Conceito: A constituição seria a decisão política fundamental que contem normas, quanto a estruturação do Estado, divisão dos Poderes, e Direitos Fundamentais.

Na época existia uma divisão no Estado, entre o que era Constituição e o que eram Leis Constitucionais.

Segundo o autor a constituição é um diploma legal que congrega apenas essas matérias, e as leis constitucionais, são as demais materiais aqui mencionados.

Existem dentro de uma constituição dois tipos de normas, as normais formalmente constitucionais e as normas materialmente constitucionais.

• Norma Materialmente Constitucional – é toda aquela que localizada dentro ou fora da constituição trata apenas de aspectos estruturais do Estado, Direitos e Garantias Fundamentais, e Organização dos Poderes. Aqui se analisa o conteúdo, e não a localização se esta dentro ou fora da constituição.
• Norma Formalmente Constitucional – é toda aquela que pouco importa o conteúdo, o assunto; estando dentro da constituição, é uma norma formal, ou seja, todo artigo de uma constituição é uma norma formal. 
• Obs: Porém nem toda norma formal tem “caráter” material.

Toda Norma Material, é necessariamente Formal?

Resp.: Não, porque ela pode estar dentro ou não da constituição.

Toda Norma Formal, é necessariamente Material?

Resp.: Não, porque pode tratar ou não dos aspectos Estruturais do Estado, Organização dos Poderes, ou Direitos Fundamentais.

Ex: Art. 242. § 2 O Colégio Pedro II, localizado na cidade do Rio de Janeiro, será mantido na órbita federal.

O que esse parágrafo tem haver com Estrutura do Estado, Organização dos Poderes, ou Direitos Fundamentais, ou seja, é uma norma formal, mais não é material.

Obs¹.: nem todo dispositivo de uma Constituição tem caráter material, todo dispositivo de uma constituição essencialmente é uma norma formal, mais nem todo ele tem esse caráter material.

Obs².: Somente na constituição de 1824, existia a divisão hierárquica das leis, ou seja, as normas materiais tinha maior valor, ou seja, as que tratava das Estrutura do Estado, Organização dos Poderes, ou Direitos Fundamentais, eram alteradas através de processo solene, já as normas formais, poderiam ser alteradas através de legislação.

Depois dela, toda e qualquer alteração na constituição formal ou material, só se dá através de emenda constitucional.

3ª Concepção: Jurídico-Normativa (ou concepção positivista). Surgida ao final da 2ª Guerra Mundial, tem como principal expoente Hans Kelsen e Konrad Hesse, sendo considerada a concepção predominante nos dias atuais. Para ele existem três atributos: 1º - A Supremacia, 2ª A Supralegalidade, e a 3ª a Imutabilidade Relativa.

1º - A Supremacia – a constituição encontra-se no vértice do ordenamento jurídico, e por tanto deverá ser obedecida, por todas as demais normas. Ela é a norma das normas, ou seja, ela esta no topo do ordenamento jurídico, por tanto todas as demais leis devem obediência ao seu conteúdo.

2ª - A Supralegalidade – todas as normas infraconstitucionais, ao serem confeccionadas, devem observar as regras e o procedimentos descritos na constituição.

3ª - A Imutabilidade Relativa – como garantia de preservação da Constituição, nem todas as normas nela presente poderão sofrer modificação. (cláusulas pétreas.)

Guilherme Chegou!!!

Graças a Deus, passaram-se 38 semanas até o meu novo filho Guilherme chegar, veio com saúde, forte e trazendo com ele alegria, esperança, renovação.

Peço a Deus que me conceda sabedoria, tenacidade e serenidade para fazer valer a responsabilidade que o Criador colocou em minhas mãos.

Seja bem vindo filho

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Direito Penal I - Aula 02 – 13.02.2012 - Fontes Formais Mediatas, Costume, Princípios Gerais do Direito, Classificação da Lei Penal, Norma Penal em Branco I

Fonte Imediata – é de onde vem uma norma penal que estabelece o delito. Ele só pode vir da “lei”, formalmente estabelecida. Ela tem instrumentos de auxílio que os interpretes possam definir o sentido e o alcance da lei, temos instrumentos que nos auxiliam nessa aplicação que são as fontes formais mediatas.

Fonte Mediata – costumes e os princípios gerais do direito.

O Costume, diferentemente do Direito, é criação espontânea da sociedade, sendo o resultado dos acontecimentos sociais. Vale dizer que os costumes baseiam-se nos valores morais da sociedade, relativos ao bom senso e ao ideal de Justiça.

O costume surge diante da prática reiterada de uma determinada conduta, ou seja, em casos semelhantes, as pessoas sempre vão agir de uma determinada forma, e é na ocorrência de muitas situações parecidas é que os costumes se tornam válidos

Os costumes seriam, então, paradigmas, ou seja, serviriam de modelo para os acontecimentos posteriores, e na decorrência do tempo, acabam por constituir um hábito.

A força gerada pelos costumes sociais é absorvida pelo Direito, possuindo, dessa forma a mesma coercitividade e imposição de uma lei escrita, e ao Estado caberá garantir que os costumes sejam observados. Assim, os costumes vão integrar o que se chama Direito Consuetudinário, que é o Direito estabelecido com base nos costumes.

É importante dizer que, para que os costumes possuam força jurídica, é indispensável que esteja estabelecido na Ordem Jurídica do Estado, que os costumes são parte do Direito, ou seja, integram as fontes do Direito.

Outro aspecto é que os costumes devem se apresentar como prática usual e freqüente, sendo essa conduta observada pelo indivíduo na crença de ser essa obrigatória, como se fosse um dever jurídico. Em outras palavras, para que seja considerado costume, deverá a prática ser uniforme, constante, necessária e obrigatória, requisitos apontados pela maioria dos autores jurídicos.

Em tempos mais antigos, os costumes, ou seja, as práticas sociais mais freqüentes influenciavam de maneira concreta o Direito, sendo, inclusive, sua maior fonte. Entretanto com o passar dos tempos, principalmente a partir do século XIX, o Direito iniciou-se por um processo de intensa codificação, no qual as leis deixaram ser tidas apenas nos usos e costumes sociais, para serem escritas em leis, e organizadas em Códigos.

Obs.: o costumes exige um elemento objetivo e subjetivo.

O Objetivo – é quando olhamos algo através dos sentidos e percebemos que é um costume, na conduta das pessoas, esse elemento é o habito, que nada mais é que uma conduta reiterada, ou seja, repetida diversas vezes, que caracteriza assim um habito.

Basta isso para ser costume? Não, no conceito, para que um habito se torne costume, tem que se ter o elemento subjetivo, ou seja, a pessoa que esta praticando aquele ato reiterado o faça com convicção é obrigatório, sem ter em uma norma escrita. Exemplo: o cheque pré datado.

O costume da à idéia de convicção de obrigatoriedade de algo.

O costume que é fonte mediata do direito penal, ele é um dos três tipos de costumes existentes, ele pode ter três funções:

Praeter Legem (Omissão da Lei) – aqui quer dizer que o costume pode “suprir a lei”. É aquele que supri lacunas, omissões, quando o sistema é dúbio, e não tem como o legislador, estabelecer, todas as hipóteses que possam ocorrer no plano real, seja, no presente ou no futuro, não tem como fazer isso. Desta forma para que o direito de solução a todos os fatos concretos que ocorrem na vida real, tem que ter mecanismos que possam suprir essas lacunas.

Exemplo: se em um dado momento é apresentado para o judiciário um conflito de interesses, e o mesmo tem que aplicar a lei ao caso concreto, e verifica-se que não tem lei para julgar tal caso, e dizer quem este certo em dito conflito. Neste fato ocorre a lacuna para o judiciário, o sistema tem que suprir como resolver, e para tal existe uma Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, no seu Art. 4º, que diz: “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”.

Com isso vai ter que buscar uma lei parecido, um costume.

Em penal o costume não pode suprir a lei, pois se assim fosse estaria violando o “principio da legalidade”.

E penal, o Artigo 4º, ta tratando do costume que supri lacunas, em penal não podemos suprir lacunas com costumes. Para que haja vedação de conduta e sanção, tem que ta na lei, se não estiver ele é atípico, ou seja, não interessa ao direito penal.

Esse é o poder jurisdicional, pacificando, essa é a função do poder judiciário, isso gera a tranqüilidade para que possamos viver em sociedade.

Secundum Legem (Segundo a Lei) – é o único “costume” que pode servi de fonte formal mediata, ou seja, de apoio a lei penal, é aquele que na realidade o interprete vai se valer, como interpretar termos penais. Exemplo, o que é honra em malhador, o que é honra em Aracaju, o que é honra entre amigos e desconhecidos, ai precisa-se dos costumes para tomar uma decisão.

Só a lei não permite saber se houve ou não crime. Percebamos que a própria lei que quando se refere à dignidade, a honra, ela obriga o interprete da lei, a buscar no costume respostas. Não se esta ai suprindo lacunas.

Contra Legem (Contra a Lei) – não interessa no estudo do direto.

Qual é o costume que é fonte formal mediata do direito penal?

Secundum Legem.

Primícias Gerais do Direito

Lesão Corporal - Art. 129 - Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem. Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano.

Exemplo1: A mãe quer colocar um brinquinho na filha, ela faz isso, e a criança chora.

Aqui vemos se o direito fosse apenas formal, no sentido formalista, não da fonte formal, com isso temos um fato, e se ele se encaixa na norma, conseqüências, ai era só contratar computadores, para isso temos que fazer juízo de valor, que esta além dos sentidos.

O juízo de valor se não tiver um fundamento cientifico para descaracterizar ou caracterizar esse caso. Existe um principio constitucional do direito penal que diz que a norma de lesão corporal, não se aplica a este caso. Porque neste caso é uma conduta socialmente adequada.

Exemplo2: Uma empregada domestica que no final do seu expediente pega uma cebolinha pra levar pra asa dela, e é flagrada pela patroa que diz que ela esta cometendo um crime, ou seja, furtando. Isso é realmente aplicável? No Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel: Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 quatro) anos, e multa.

Formalmente a empregada cometeu furto, mais só que o direito penal, não ira mexer com isso, pois ai tem o principio da insignificância.

Classificação da Norma Penal, pode ser classificada como “Incriminadoras” e “Não Incriminadoras”.

Incriminadoras – é aquela que vai descrever a infração penal e a respectiva pena.

Exemplo1: Estelionato - Art. 171 - Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento: Pena - reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa.

· Aqui vemos que ela descreve e definiu uma infração penal (estelionato), e sua respectiva sanção (1 a 5 anos).

Obs: Só veremos no Código Penal Crimes, contraversão penal só iremos ver na Lei de Contraversão Penal, e a pena da contraversão é prisão simples.

Exemplo2: Homicídio Simples - Art. 121 - Matar alguém: Pena - reclusão, de 6 (seis) a 20 (vinte) anos.

Aqui vemos que ela descreve e definiu uma infração penal (homicídio simples), e sua respectiva sanção (6 a 20 anos).

A Norma Incriminadora é dividido em Preceito Primário e Preceito Secundário.

Preceito Primário – é a parte da norma penal incriminadora que descreve a conduta atípica e infração penal.

Preceito Secundário – é a pena, a sanção aplicável.

Exemplo: No artigo 121, o preceito primário é “matar alguém”, essa descrição apresenta uma conduta que ocorreu ou pode ocorrer no mundo real. E que ela é “típica” (significa parecida, similar). Preceito Primário é um tipo penal, um parâmetro, um paradiguima penal, um modelo.

Qual é finalidade do Direito Penal? Proteger, os bens jurídicos mais importantes de condutas humanas que os violem.

E quais são essas condutas que violam esses bens jurídico?

Aquelas definidas pelo “tipo” penal. É pra funcionar em tese para ajudar o interprete da lei. As condutas que se enquadra perfeitamente no tipo é uma conduta em tese viola bem jurídico penal.

Exemplo: Se A matou B, isso se encaixa no tipo penal, e assim serve para ser analisado pelo Direito Penal. A Lei não proibi uma conduta, ele só descreve o tipo de infração penal.

Exemplo: Matar alguém.

Ela esta descrevendo positivamente, é um tipo, um modelo, e estou fazendo o que com elas, o preceito secundário, descreve a sanção aplicável, se eu digo matar alguém pega uma pena de 6 a 20 anos, ela a norma esta dizendo que é proibitiva, se fizer vc ira preso, ou seja, a norma é proibitiva.

O Direito Penal tem por finalidade essencial proteger os valores mais importantes dos indivíduos e da sociedade em geral. Tais valores são chamados bens jurídicos penais, entre os quais se destacam: vida, liberdade, propriedade, integridade física, honra, patrimônio público etc.

Essa proteção se dá com a incriminação de determinadas condutas: quando o art. 121 do Código Penal (CP) diz “Matar alguém” está implícita a norma “É proibido matar”. Da mesma forma, o art. 135 do CP, que trata da omissão de socorro, tem a regra implícita: “É obrigatório que se socorra pessoas que estejam em situação de perigo”. Este é o preceito primário da norma penal.

Porém, apenas proibir ou exigir não é suficiente para que as pessoas se comportem de acordo com a norma penal. Para que isso seja possível, é preciso que o descumprimento tenha como conseqüência uma sanção, isto é, um mal à pessoa que descumpriu a norma. Várias são as sanções previstas em nosso ordenamento jurídico: temos desde a proibição de freqüentar determinados lugares até a pena de morte (para crimes militares em tempo de guerra).

Portanto, quando alguém desobedece a norma “É proibido matar” deverá ser submetido a uma pena de reclusão que varia entre 6 e 30 anos, dependendo das circunstâncias do crime. Este é o preceito secundário da norma penal (a pena).

O preceito primário dá ao Estado o direito de punir (jus puniendi) o infrator da norma mediante a aplicação do preceito secundário. “No momento em que é cometida uma infração, esse poder, até então genérico, concretiza-se, transformando-se numa pretensão individualizada, dirigida especificamente contra o transgressor” (CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal, p. 2).

De acordo com Frederico Marques, o direito de punir é “o direito que tem o Estado de aplicar a pena cominada no preceito secundário da norma penal incriminadora, contra quem praticou a ação ou omissão descrita no preceito primário causando um dano ou lesão jurídica, de maneira reprovável” (Elementos de Direito Processual Penal, vol. I, p. 3).

Por que essa sanção é aplicada pelo Estado e não pelas próprias vítimas ou seus parentes? Por duas razões: essas pessoas, por seu abalo emocional, não se motivariam por questões de justiça ou de proporcionalidade entre a pena e a infração, mas de pura vingança. Boa parte das pessoas assaltadas ou estupradas, por exemplo, matariam, se pudessem, seus agressores.

A segunda razão é que, quando o Direito Penal intervém o fato já ocorreu e o interesse maior da punição não é retribuir o mal causado, mas, por meio do sofrimento do condenado, mostrar aos potenciais criminosos que não se devem cometer crimes. Vê-se, assim, que o interesse é muito mais social do que individual.

Pode-se argumentar: e a legítima defesa (CP, art. 25)? Quando está ocorrendo uma agressão injusta atual ou iminente, teria o agredido o direito de punir? A resposta é não. Como o próprio nome diz, o direito é de se defender do ataque, na medida do necessário, não de punir o agressor. Assim, se A tenta matar B e este fere A para se defender, B não responderá por crime algum, pois agiu em legítima defesa e A deverá ser devidamente julgado e condenado pela tentativa de homicídio.

E o direito de queixa dado à vítima – art. 30 do Código de Processo Penal (CPP) – ou ao CADI (cônjuge, ascendente, descendente e irmão) – art. 31 do CPP – de oferecer queixa nos casos de ação penal privada? Assim, por exemplo, quando se presta queixa quanto ao crime de calúnia (CP, art. 140) estaria o particular exercendo seu direito de punir? A resposta novamente é não.

A queixa é apenas a petição inicial do processo penal, isto é, apenas o inicia: o julgamento e a eventual punição são sempre dados pelo Estado. Além disso, as ações penais privadas compreendem raros casos em que o interesse particular se sobreleva, como nos crimes contra a honra e contra os costumes.

A pessoa que se achar vítima de algum crime deve sempre buscar o poder do Estado para que o culpado seja punido e os prejuízos ressarcidos. Caso resolva fazer “justiça com as próprias mãos” incorrerá nos crimes previstos nos arts. 345 e 346 do CP:

Exercício arbitrário das próprias razões.

Art. 345 - Fazer justiça pelas próprias mãos, para satisfazer pretensão, embora legítima, salvo quando a lei o permite:

Pena - detenção, de quinze dias a um mês, ou multa, além da pena correspondente à violência.
Parágrafo único - Se não há emprego de violência, somente se procede mediante queixa.

Art. 346 - Tirar, suprimir, destruir ou danificar coisa própria, que se acha em poder de terceiro por determinação judicial ou convenção:

Pena - detenção, de seis meses a dois anos, e multa.

Ressalte-se que a exceção expressa no caput do art. 345 é de ocorrência bastante escassa. Como exemplo, temos, além da supracitada legítima defesa, o art. 1210, § 1° do Código Civil, que autoriza “o possuidor turbado ou esbulhado” a se manter ou se restituir do objeto possuído “por força própria, desde que o faça logo”.

Por fim, deve se atentar para o fato de que o direito de punir deve ser exercido pelo Estado de forma totalmente vinculada às leis. Assim, ao mesmo tempo em que nosso ordenamento jurídico dá ao Estado o direito de punir, também limita esse direito, que só pode ser exercido nas condições e limites estabelecidos nas normas penais e processuais penais. Nesse sentido, não se pode condenar alguém por difamação (CP, art. 139) a dois anos de prisão, pois a pena máxima é de um ano, e não se pode condenar alguém por homicídio doloso sem se obedecer ao procedimento do Tribunal do Júri (CPP, arts. 406-497).

Existem Normais Penais, que elas não descrevem crime e nem sanção.

Art. 327. Considera‑se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.

Tem crimes que são praticados por ou contra agentes públicos.

Exemplo: A apropriação indevida de algo feita por um particular, a pena é de 1 a 4 anos, já feita por um funcionário público é considerada peculato e apropriação a pena é de 2 a 12 anos.

Desta forma para evitar divagações, o Direito Penal, descreve esse conceito para funcionário público. Desta forma a norma do Art. 327, não descreve uma infração penal e sua respectiva sanção, desta foram ela é uma NORMA PENAL NÃO INCRIMINADORA.

Normas penais incriminadoras e normas penais não incriminadoras
As normas penais existentes no Código não têm como finalidade única e exclusiva punir aqueles que praticam as condutas descritas nos chamados tipos penais incriminadores.

Existem normas que, ao invés de conterem proibições ou mandamentos os quais, se infringidos, levarão à punição do agente, possuem um conteúdo explicativo, ou mesmo têm a finalidade de excluir o crime ou isentar o réu de pena.

São as chamadas normais penais não incriminadoras. Dessa forma, podemos destacar dois grupos de normas:

a) normas penais incriminadoras;

b) normas penais não incriminadoras.

A - Às normas penais incriminadoras é reservada a função de definir as infrações penais, proibindo ou impondo condutas, sob a ameaça de pena.

É a norma penal por excelência, visto que quando se fala em norma penal pensa-se, imediatamente, naquela que proíbe ou impõe condutas sob a ameaça de sanção. São elas, por isso, consideradas normais penais em sentido estrito, proibitivas ou mandamentais.

Preceitos da norma penal incriminadora:

Quando analisamos os chamados tipos penais incriminadores, podemos verificar que existem dois preceitos:

a) Preceito primário;

b) Preceito secundário.

O primeiro deles, conhecido como preceito primário (preceptum iuris), é o encarregado de fazer a descrição detalhada e perfeita da conduta que se procura proibir ou impor.

Ao segundo, chamado preceito secundário (sanctio iuris), cabe a tarefa de individualizar a pena cominando-a em abstrato.

Assim, no preceito primário do art. 155 do Código Penal, temos a seguinte redação:

"Art. 155. Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel".

Logo em seguida, vem o preceito secundário

Pena - reclusão, de 1(um) a 4(quatro) anos, e multa."

Então, aquele que praticar a conduta descrita no preceito primário do art. 155, caput, do Código Penal terá como consequência a aplicação da pena também nele prevista.

B - As normas penais não incriminadoras, ao contrário, possuem as seguintes finalidades: 
a) tornar lícitas determinadas condutas;

b) afastar a culpabilidade do agente, erigindo causas de isenção de pena;

c) esclarecer determinados conceitos;

c) fornecer princípios gerais para a aplicação da lei penal.

Portanto, podem ser as normas penais não incriminadoras subdivididas em:
a) permissivas;
b) explicativas;
c) complementares.

• As Normas Penais Permissivas podem ser ainda:
  1. permissivas justificantes, quando têm por finalidade afastar a ilicitude (antijuridicidade) da conduta do agente, como aquelas previstas nos arts. 23, 24 e 25 do Código Penal; 
  2. permissivas exculpantes, quando se destinam a eliminar a culpabilidade, isentando o agente de pena, como nos casos dos arts. 26, caput e 29, § 1°, do Código Penal.
• Normas penais explicativas são aquelas que visam esclarecer ou explicitar conceitos, a exemplo daquelas previstas nos arts. 327 e 150, § 4°, do Código Penal.
• Normas penais complementares são as que fornecem princípios gerais para a aplicação da lei penal, tal como a existente no art. 59 do Código Penal.

NORMA PENAL EM BRANCO

Normas penais em branco são aquelas em que há uma necessidade de complementação para que se possa compreender o âmbito da aplicação de seu preceito primário.

Quer isso significar que, embora haja uma discrição da conduta proibida, essa descrição requer, obrigatoriamente, um complemento extraído de um outro diploma - leis, decretos, regulamentos etc - para que possam, efetivamente, ser entendidos os limites da proibição ou imposição feitos pela lei penal, uma vez que, sem esse complemento, torna-se impossível a sua aplicação.

Suponhamos que João, armado com um revólver, atire em Pedro, desejando matá-lo, vindo a alcançar o resultado por ele pretendido.

Analisando o art. 121, caput, do Código Penal, verificamos que em seu preceito primário está descrita a seguinte conduta: "matar alguém".

O comportamento de João, como se percebe, amolda-se perfeitamente àquele descrito no art. 121, não havendo necessidade de recorrer a qualquer outro diploma legal para compreendê-lo e aplicar, por conseguinte, a sanção prevista para o crime por ele cometido.

Agora, imaginemos que Augusto esteja trazendo consigo certa quantidade de maconha, para seu uso, quando é surpreendido e preso por policiais. O art. 28, da Lei n° 11.343, de 23 de agosto de 2006 possui a seguinte redação:

"Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:"

No caso de Augusto, como podemos concluir que ele praticou a conduta descrita no art. 28 da Lei n° 11.343/2006 se não está expressamente escrito em seu texto quais são as substâncias consideradas entorpecentes ou aquelas que causem dependência física ou psíquica que são de uso proibido?

O álcool e o cigarro, como se sabe, causam dependência física ou psíquica. Será que se fumarmos um cigarro ou ingerirmos certa quantidade de bebida alcoólica estaremos cometendo a infração prevista no art. 28 da Lei Antitóxicos?

A partir do momento em que tivermos de nos fazer essa pergunta, ou seja, a partir do instante que necessitarmos buscar um complemento em outro diploma para que possamos saber o exato alcance daquela norma que almejamos interpretar, estaremos diante de uma norma penal em branco.

Diz-se em branco a norma penal porque seu preceito primário não é completo. Para que se consiga compreender o âmbito de sua aplicação é preciso que ele seja complementado por um outro diploma, ou, na definição de Assis Toledo, normas penais em branco "são aquelas que estabelecem a cominação penal, ou seja, a sanção penal, mas remetem a complementação da descrição da conduta proibida para outras normas legais, regulamentares ou administrativas.

No caso do art. 28 a Lei de Entorpecentes, somente após a leitura da Portaria expedida pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA), autarquia sob regime especial vinculada ao Ministério da Saúde, é que poderemos saber se esta ou aquela substância é tida como entorpecentes, para fins de aplicação do mencionado artigo.

Muitas vezes, esse complemento de que necessita a norma penal em ranco é fornecido por outra lei, ou, como vimos acima, no caso do art. 28 da mencionada lei, por algum outro diploma que não uma lei em sentido estrito. Por essa razão, a doutrina divide as normas penais em branco em dois grupos:

a) normas penais em branco homogêneas (em sentido amplo), quando o seu complemento é oriundo da mesma fonte legislativa que editou a norma que ncesida desse complemento. Assim, no art. 237 do Código Penal, temos a seguinte redação:

"Art. 237. Contrair casamento, conhecendo a existência de impedimento que lhe cause a nulidade absoluta:

Pena - detenção, de 3(três) meses a 1(um) ano."

Para respondermos pela prática do aludido delito, é preciso saber quais são os impedimentos quelevam à decretação de nulidade absoluta do casamento. E quais são eles? O art. 237 não esclarece. Temos, portanto, que nos valer do art. 1.521, incisos I a VII, do Código Civil para que a referida norma penal venha a ser complementada e, somente após isso, concluírmos se a conduta praticada pelo agente é típica ou não.

b) normas penais em branco heterogênea, ou em sentido estrito, é quando o seu complemento é oriundo de fonte diversa daquela que a editou.

No caso do art. 28 da Lei de Entorpecentes, por exemplo, estamos diante de uma norma penal em branco heterogênea, uma vez que o complemento necessário ao referido artigo foi produzido por uma autarquia (ANVISA) veiculada ao Ministério da Saúde (Poder Executivo) e a Lei 11.343/2006, foi editada pelo Congresso Nacional (Poder Legislativo).

Assim, para que possamos saber se uma norma penal em branco é considerada homogênea ou heteogênea é preciso que conheçamentos sempre, sua fonte de produção. Se for a mesma, será ela considerada homogênea; se diversa, será reconhecida como heterogênea.

Conteúdo Programático

Curso: Direito

Turma: 1502A

Disciplina: Direito Civil I - Parte Geral

Professor: GUILHERME DA COSTA NASCIMENTO

Carga Horária: 75

Nº de Creditos: 5

Semestre: 2012/1

EMENTA PROGRAMÁTICA:

Direito Civil Brasileiro. Direitos da personalidade. Fatos, atos e negócios  jurídicos. Planos da existência, validade e eficácia do negócio jurídico. Ineficácia dos negócios jurídicos. Elementos acidentais do negócio jurídico.

HABILIDADES:

Compreender as características e a dinâmica das relações jurídicas, dos fatos, atos e negócios jurídicos e a influência do fator tempo nos mesmos. Analisar a composição dos elementos do ato ilícito e identificar o seu conceito.

COMPETÊNCIAS:

Identificar os institutos da teoria geral do Direito Civil, analisando as principais características e importâncias.

UNIDADES PROGRAMÁTICAS:

UNIDADE 1

Direitos da Personalidade

Da teoria dos direitos da personalidade

Pessoas Físicas

Pessoas Jurídicas - ASPECTOS GERAIS

Bens - Aspectos Gerais

UNIDADE 2

Fatos Jurídicos

Fato jurídico.

Teoria do fato jurídico

Ato jurídico: conceito, elementos constitutivos, pressupostos

UNIDADE 3

Negócios Jurídicos

Conceito

Planos da existência, validade e eficácia

Classificação

Elementos acidentais (condição, termo, encargo ou modo)

INEFICÁCIA DOS NEGÓCIOS JUREÍDICOS

BASES TECNOLÓGICAS:

Uso de quadro e data-show ou vídeo, quando necessário.

METODOLOGIA DE ENSINO: ESTRATÉGIAS

Aulas expositivas e interativas. Análise de textos legais, doutrinas e jurisprudências. Fixação do conteúdo através do estudo de casos concretos, debates e soluções de questões.METODOLOGIA DE AVALIAÇÃO:

Provas escritas individuais, sem consulta a Códigos ou leis extravagantes e trabalhos individuais e/ ou em grupo.

OBSERVAÇÕES DA EMENTA

A distribuição dos conteúdos em suas respectivas unidades poderá variar de acordo com o desenvolvimento dos trabalhos em cada turma e a critério do professor da disciplina.

BIBLIOGRAFIA BÁSICA:

FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito Civil: teoria geral. Rio de Janeiro: LUMEN JURIS, 2008.

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: parte geral. São Paulo: ATLAS, 2010.

GAGLIANO, Pablo Stolze ; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: volume I parte geral. São Paulo: SARAIVA, 2008.

BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR:

DINIZ, Maria Helena. Código civil anotado. 15.ed.. São Paulo: SARAIVA, 2010.

FIUZA, César. Direito civil: curso completo. 9.ed.. Belo Horizonte: DEL REY, 2006.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume 1: parte geral. 9.ed.. São Paulo: SARAIVA, 2011.

AMARAL, Francisco. Direito civil introdução. 6.ed.. Rio de Janeiro: RENOVAR, 2006.

DOWER, Nélson Godoy Bassil. Direito civil simplificado: parte geral. 2.ed.. São Paulo: L. DOWER EDIÇÕES JURÍDICAS, 2006.

Direito Penal I - Aula 01 – 07.02.2012 - Direito Penaal Conceito. Finalidade. Fontes do Direito Penal. Fontes Materiais. Fontes Formais;

1. Infração Penal - ao falarmos infração penal, estamos falando de duas atividades ilícitas penalmente, CRIME e CONTRAVENÇÃO.

1.1. - Crime – é a infração cuja lei comina pena de reclusão ou detenção, são as normas penais incriminadoras, que tem sansões maiores, que podem chegar à pena máxima de 30 anos (Art. 75 Código Penal), ou seja, uma pessoa pode pegar uma pena de 140 anos, mais só ira cumprir 30 anos desta pena, haja vista a

Exemplos: Chacina da Candelária, Invasão do Carandiru.

1.2. Contravenção - é a infração penal a que a lei comina pena de prisão simples ou multa, ou seja, o segredo está na pena. São os delitos menores. A pena máxima é cinco anos.

Exemplos: perturbação do sossego, vias de fato, jogo do bicho (é uma das mais pesadas).

1.3. Quanto mais grave a infração (crime), mais severa a punição (reclusão, detenção). Quanto menos grave a infração (contravenção), menos severa a punição (multa, prisão simples).

2. Como funciona a legislação penal no Brasil?

A última reforma do Código Penal foi em 1984, demorou mais de 50 anos. Nos dias atuais estão fazendo mini reformas, ou seja, pegam alguns trechos do código, que é mais fácil debater e o alteram. Muitas vezes ocorre uma “normatização” que não esta no Código Penal, chamada de Lei Especial ou Lei Extravagante.

· Quando falamos de Código Penal, falamos dos artigos 1º ao 359º letra h.

· Quando falamos de Lei Especial ou Extravagante, estamos falando de normas de natureza penal, que não esta dentro do Código Penal.

Exemplos de Leis Especiais ou Extravagantes:

· Lei nº 11.340/2006 (Lei Maria da Penha);

· Lei nº 11.343/2006 – Artigo 33 (Lei de Tóxicos e Trafico de entorpecente).

· Lei 10826/03 – Artigos 12 a 16 - (Estatuto do Desarmamento), para quem tem posse irregular de arma de fogo de uso permitido.

3. O que é uma Sanção Penal?

3.1. É a pena, condenação, dada ao infrator de uma norma, após o processo legal onde o autor é julgado. A sanção tem como objetivo a reeducação, a ressocialização da pessoa ao mundo e o seu castigo, desta forma quem comete uma infração, sofrerá uma sanção.

4. A sanção penal é subdividida em dois tipos: Pena e Medida de Segurança.

4.1. Pena – É a sanção imposta pelo Estado ao criminoso, por meio da ação penal, com dupla finalidade: de retribuição ao delito praticado e de prevenção a novos crimes, tendo:

4.1.1. Caráter Geral Negativo, que consiste no poder intimidativo que ela representa a toda a sociedade, destinatária da norma penal; caráter geral positivo, que demonstra a existência e a eficiência do Direito Penal;

4.1.2. Caráter Especial Negativo, que consiste na intimidação do autor do delito para que este não volte a agir do mesmo modo, recolhendo-o ao cárcere, quando necessário, a fim de evitar a prática de outros delitos;

4.1.3. Caráter Especial Positivo, que é a proposta de ressocialização do condenado, para que ele retorne ao convívio social depois de cumprida a pena ou por benefícios que antecipam a sua liberdade.

5. Medida de Segurança: é para o que praticam crimes e que, por serem portadores de doenças mentais, não podem ser considerados responsáveis pelos seus atos e, portanto, devem ser tratados e não punidos., ou seja, são os inimputáveis.

5.1. O que são os inimputáveis - é a pessoa que cometeu uma infração penal, porém, no momento do crime, era inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determina-se de acordo com esse entendimento. São considerados inimputáveis os doentes mentais ou a pessoa que possua desenvolvimento mental incompleto ou retardado, e os menores de dezoito anos. Os inimputáveis são isentos de pena mas, se doente mental, fica sujeito a medida de segurança e, se menor de 18 anos, fica sujeito às normas estabelecidas na legislação especial. Ver art. 26 e 27 do Código Penal e art.228 da Constituição Federal.

5.2. Os embriagados – os que tiveram uma embriagues acidental (que pode ser caso fortuito ou de força maior, exemplo alguém que colocar um remédio na bebida de outro).

Obs: O direito penal, não trata só da infração penal, ele tem normas que iram lhe fundamentar, como identificar uma infração penal, e normas explicativas.

6. Qual a finalidade do Direito Penal?

É a proteção dos bens mais importantes e necessários para a própria sobrevivência da sociedade, ou seja, proteger os “bens jurídicos”.

7. O que é “Bem Jurídico'”?

A vida em sociedade leva o ser humano a valorizar certas coisas que são desejadas e disputadas por muitos. Essa valoração pode decorrer de diversos fatores, como a satisfação de necessidades, a escassez, a realização de desejos, a sua vitalidade e a utilidade que pode fornecer, dentre outros.

Portanto, quando algo passa a ser valioso e procurado, torna-se um bem. Cria-se, então, o interesse de tutelar esse bem, tutela essa que no direito é feita através de sua normatização. Protegido pela legalidade, esse bem passa a apresentar-se como um bem jurídico, e sendo protegido pelo legislador penal a doutrina considera-o como bem jurídico penalmente tutelado.

De acordo com Toledo (1994, p. 15) “Bem em um sentido mais amplo, é tudo aquilo que nos apresenta como digno, útil, necessário valioso [...] Os bens são, pois, coisas reais, ou objeto ideal dotado de “valor”, isto é, coisas materiais e objetos imateriais que além de ser o que são, valem“.

Por essa razão, o autor supracitado deixa evidente que para manter a paz social seriam necessárias adotar certas medidas que visem tutelar esses bens jurídicos. Desta forma, dentre inúmeros bens existentes o Direito seleciona alguns para tutelar, tornando-os bens jurídicos.

Para Teles (2004 p. 46) “são bens jurídicos a vida, a liberdade a propriedade, o casamento, a família, a honra, a saúde, enfim, todos os valores importantes para a sociedade” e ainda “bens jurídicos são valores éticos sociais que o Direito seleciona, com o objetivo de assegurar a paz social, e coloca sob a sua proteção para que não sejam expostos a perigo de ataque ou a lesões efetivas.”(TOLEDO, 1994, p. 16).

Toledo conclui que nem todo bem é jurídico, e que nem todo bem jurídico é tutelado pelo Direito Penal, nesta seara só entram os de maior importância, que sejam imprescindíveis de uma “proteção especial”, já que os outros ramos do Direito mostraram-se incompetentes para tal tarefa.

Entretanto, é necessário observar que não é possível para o Direito Penal proteger todos os bens jurídicos de todas as agressões ou iminência destas, pois assim estaria evitando o desenvolvimento técnico e a evolução necessária da sociedade.

Assim, o Direito Penal define como crime a lesão a um bem jurídico tutelado. Essa proteção ocorre porque o legislador considerou a conduta delitiva não consoante com os interesses comunitários, pois houve uma supervalorização daquele bem jurídico, sendo importante que fosse protegido de uma forma coercitiva, com o intuito de compelir o criminoso à não agredir o bem de outrem.

Tanto que uma das características do Direito Penal é finalística ou teleológica, uma vez que esse ramo do direito busca um objetivo que se resume em atuar em defesa da sociedade na proteção de bens jurídicos fundamentais.

Toledo (1994) chama atenção em sua obra para a necessária distinção entre bem jurídico penalmente tutelado e o objeto material do crime. Ou seja:

a) o objeto de tutela - são valores ético-sociais;

b) o objeto material do crime - são apenas as coisas materiais que recaem sobre a ação criminosa.

Exemplo: o homicídio, em que o objeto material é o corpo humano e o bem jurídico é a vida.

Por isso, ainda que o autor do crime não alcance o seu objetivo, consumá-lo, quer dizer de não ter causado um dano concreto, ou ainda, sequer tenha chegado a ofender ao bem jurídico, é indispensável que ele seja punido, pois ele atacou um bem jurídico penalmente tutelado. Ainda que a pena de um crime tentado seja menor do que a de um crime consumado, justificado por fatores como política criminal, grau e intensidade de ofensa e frustração do ato criminoso.

O Direito Penal procura proteger o bem jurídico, devendo, assim não ter a natureza preventiva. Ou seja, não deve punir alguém que não tenha praticado um ato ilícito, quer dizer que não tenha lesado algum bem jurídico. Temos que observar o Principio da Ofensividade.

· Exemplo1: Uma pessoa bater por descuido no carro de outra, isso é dano culposo, isso só interessa o direito civil, que se preocupa em reparar o dano de outro.

· Exemplo2: A mesma situação, só que agora a pessoa bate querendo, ai sim é um dano doloso, ele ameaçou a vida de uma pessoa, ai sim, é um crime, ai sim entra o Direito Penal.

O atual Código Penal Brasileiro é de 1940, e em 1984 passou por uma reforma na forma Geral do Código. Pois o Código possuí uma Parte Geral, e uma Parte Especial.

8. O que iremos estudar no Código Penal:

8.1. Parte Geral - trás os conceitos fundamentos da Teoria do Crime e da Sanção Penal.

8.2. Penal I - iremos estudar a parte Geral da Teoria do Crime.

8.3. Penal 2 - iremos estudar a parte Geral da Teoria da Sanção Penal.

8.4. Penal 3 e 4 - iremos estudar a parte Especial do Código Penal, aqui sim iremos estudar os delitos, tai como furto, roubo, peculato, etc.

9. OBSERVAÇÕES:

9.1. Desta forma para se entender a Parte Especial, e toda Legislação Extravagante ou Especial (que esta fora do código).

9.2. Uma coisa é “Legislação Especial”, outra coisa é “Parte Especial”, para entender toda “Legislação Especial”, do Código Penal, nós precisamos da parte Geral do Código Penal, sem isso não tem como se aplicar o Código Penal no Brasil.

9.3. Do artigo 1º ao 120º do Código Penal, ele não trata do crime especifico mais sim da teoria, que é a infração penal e sanção pena.

9.4. Lei é diferente de Norma, a lei é escrita, a norma não é escrita. Quando falar de crime está falando de qualquer infração penal.

9.5. A parte Geral do Código Penal é de 1984, a teoria foi modificada, a base.

9.6. A parte Especial do Código Penal, em sua maioria é de 1940, mais com o passar do tempo ela fica ultrapassada, não estando sincronizado com os fatos, então o legislador, faz micro alterações.

Exemplo: O adultério, há tempos atrás não era só um fato civil, era também penal, hoje não se coaduna mais. Nem na área civil isso se tem mais relevância, pois não importa mais qual o motivo que levou a dissolução conjugal, mais sim saber se a mãe ou o pai cuida bem do seu filho, e não mais o motivo da dissolução.

10. Lei é diferente de Norma.

10.1. A Lei - é geral e abstrata, e que o seu cumprimento é obrigatório, e sujeito a sanções. Lei seria o ato que atesta a existência da norma que o direito vem reconhecer como de fato existente, ou das formas da norma.

10.2. A Norma - é uma conduta para ser seguida, mas não é obrigatório. É uma regra de conduta, podendo ser jurídica, moral, técnica, etc. Norma jurídica é uma regra de conduta imposta, admitida ou reconhecida pelo ordenamento jurídico. Norma e lei são usadas comumente como expressões equivalentes, mas norma abrange na verdade também o costume e os princípios gerais do direito.

11. As fontes do Direito Penal são: Materiais e Formais.

11.1. Fonte Material - refere-se ao organismo que tem poderes para sua elaboração e criação. O artigo 22, I, da Constituição Federal estabelece que a União Federal seja a fonte de produção do Direito Penal. Isso quer dizer que os Estados e os Municípios não detêm o poder de legislar sobre o Direito Penal.

a) O Poder Legislativo é o responsável em fazer a Norma Penal, mas recordando que isso se dá com algumas restrições, pois não se pode legislar de forma arbitraria, ferindo os direitos dos cidadãos.

b) A Emenda provisória pode definir Norma Penal?

Não, por vedação expressa da Constituição no seu Art. 59. (O processo legislativo compreende a elaboração de: I - emendas à Constituição). É para situações excepcionais de relevância e urgência.

c) Ao se fazer muitas medidas provisórias, acaba flexibilizando o principio da tripartição dos poderes.

11.2. Fonte Formal - são aquelas pela qual o direito se manifesta. As fontes formais podem ser imediatas e mediatas.

a) As Imediatas – Importa observar que um dos mais importantes princípios de direito, no âmbito penal, é a disposição constitucional que estabelece que no direito penal brasileiro não há crime sem que haja lei anterior que o defina nem pena sem prévia cominação legal. Isso quer dizer que se não existir uma norma legal que defina uma ação como ilícita, ainda que de alguma forma a ação seja danosa a outrem ou à coletividade, não haverá crime e por conseqüência não haverá punição no âmbito penal, embora possa tê-lo no âmbito civil. Assim, a lei é a única fonte imediata do Direito Penal. Lembrando que são as fontes direitas, chamadas leis complementares que são feitas com a metade mais um da composição da casa legislativa, sendo mais difícil de aprovar, essas leis são mais delicadas, se exige mais do poder legislativo.

b) As mediatas, são as que servem de apoio as leis imediatas, são as leis ordinárias. Para aprovar uma lei ordinária se dá com a maioria absoluta presente na casa legislativa. Temos o costume, os principio reais do direito. São os costumes, os princípios gerais do direito a jurisprudência e a doutrina. O artigo 4º. da Lei de Introdução ao Código Civil dispõe que quando a lei for omissa , o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.

Entretanto, no Direito Penal, a fonte mediata é direcionada para substanciar o órgão encarregado de produzir as leis, vez que apenas a existência de meros costumes, ainda que arraigados no convívio da comunidade, não autoriza o juiz a aplicar uma penalidade ao suposto infrator.

Portanto importa destacar, mais uma vez, que no Direito Penal, por determinação constitucional, não há crime sem que haja lei anterior que o defina nem pena sem prévia cominação legal, sendo esta, portanto, a principal diferença entre os princípios que orientam o direito civil e penal.

Em penal costume não pode definir delito, só quem determina delito é a LEI. Aqui não esta sendo tratado um bem jurídico tão precioso, pois aqui não é algo tão violento que possa se saciado a liberdade do indivíduo. Só a lei pode determina o que é crime.

Conteúdo Programático–Direito Penal I

Curso: Direito
Turma: 1502A
Disciplina: Direito Penal I - Parte Geral
Professor: SANDRO LUIZ DA COSTA
Carga Horária: 75
Nº de Creditos: 5
Semestre: 2012/1

EMENTA PROGRAMÁTICA:
Direito Penal. Fontes do Direito Penal. Interpretação e Integração da norma penal. Analogia e interpretação analógica. Concurso aparente de normas. Princípios
Constitucionais do Direito Penal. Aplicação da Lei Penal. Teoria do Crime. Concurso de agentes.

HABILIDADES:
Apresentar ao público alvo conhecimentos práticos e teóricos legais, doutrinários e jurisprudenciais atualizados sobre o conteúdo abordado.

COMPETÊNCIAS:
- Tomar conhecimento dos conceitos, definições, princípios e regras gerais do Direito Penal, mediante o estudo crítico e debate da doutrina, jurisprudência e
legislação, verificando-se sua aplicação prática na sociedade;

-Reconhecer a evolução da teoria do delito, conhecendo-se de forma pormenorizada cada um dos elementos destas correntes, até o avanço para as teorias finalista e
constitucional do delito e a influência prática e teórica destas teorias para a ciência penal.

UNIDADES PROGRAMÁTICAS: “Unidade I”

1) Direito Penal: conceito, definição, história, finalidade e princípios fundamentais;

2) Fontes do Direito Penal: imediata (lei) e mediata (costumes e princípios gerais do direito);

3) Interpretação e Integração da norma penal;

4) Analogia e interpretação analógica;

5) Caracteres da norma penal;

6) Concurso aparente de normas;

7) Princípios Constitucionais do Direito Penal;

8) Aplicação da Lei Penal: no tempo, no espaço e em relação às pessoas;

9) Ilícito Penal: Crime e contravenção penal;

Unidade II

10) Teoria do Crime;

11) Escolas penais;

12) Fato Típico: Conduta; Sujeitos; Objeto jurídico e material; resultado; nexo causal e tipicidade;

13) Iter Criminis: fases; crime consumado e crime tentado;

14) Desistência Voluntária e Arrependimento Posterior;

15) Crime Impossível;

16) Tipo penal dolosos: dolo e suas espécies;

17) Tipo penal culposo: culpa: espécies e modalidades; inadmissibilidade da tentativa;

Unidade III

18) Crimes Preterdolosos;

19) Teoria do Erro: erro de tipo e erro de proibição;

20) Excludentes de Ilicitude;

21) Culpabilidade:Imputabilidade; potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa;

22) Concurso de Pessoas: conceito, tipos e espécies

 

BASES TECNOLÓGICAS:
Utilização de textos científicos e jurisprudência.

METODOLOGIA DE ENSINO: ESTRATÉGIAS
Aulas expositivas;

Leitura e Discussão de doutrina, jurisprudência e legislação;

Recursos Didáticos: Quadro, computador e data-show,desde que disponibilizados pela instituição.

METODOLOGIA DE AVALIAÇÃO:
As avaliações seguem as Normas Acadêmicas da instituição de ensino, observando-se:

Prova escrita com caneta contendo questões subjetivas teóricas e/ou práticas;

Quarta prova abrangendo todo o conteúdo programático;

-0,1 por cada erro de português/formatação na prova.

Pode ser consultada a Legislação não comentada ou anotada.

OBSERVAÇÕES DA EMENTA
Justificativas de falta deverão ser efetivadas junto à Coordenação Acadêmica, sendo a ausência física registrada pelo professor.

BIBLIOGRAFIA BÁSICA:
CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal : parte geral. São Paulo: SARAIVA, 2008.
GRECO, Rogério. Curso de direito penal, volume I: parte geral (arts. 1º a 120 do CP). NITEROI: IMPETUS, 2009.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. São Paulo: SARAIVA, 2008

BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR:
NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. 6.ed.. São Paulo: REVISTA DOS TRIBUNAIS, 2006.
LOPES, Jair Leonardo. Curso de direito penal: parte geral. 4.ed.. São Paulo: REVISTA DOS TRIBUNAIS, 2005.
Curso de direito penal brasileiro. 3ª. São Paulo: CULTURA, 2004.
GOMES, Luiz Flávio. Direito penal: parte geral introdução. 3.ed.. São Paulo: REVISTA DOS TRIBUNAIS, 2006.
ZAFFARONI, E. Raúl. Direito penal brasileiro. 2.ed.. Rio de Janeiro: REVAN, 2003