Ressalto que as Aulas Transcritas são decorrentes de um
esforço pessoal, ficando a critério dos colegas a utilização das mesmas.
Podendo conter em dito material erros de "compreensão". Sempre
devemos ter como base a "Lei" e a "Doutrina".
Ressalto que as Aulas Transcritas são decorrentes de um
esforço pessoal, ficando a critério dos colegas a utilização das mesmas.
Podendo conter em dito material erros de "compreensão". Sempre
devemos ter como base a "Lei" e a "Doutrina".
Aula 01
- 08/05/2014
Nulidades: Teoria Geral
1 – Conceito - É a sanção aplicável ao processo,
ou ao ato processual, realizado com inobservância da forma devida, ou em forma
proibida pela lei processual. É um defeito. Para uns é vício ou defeito, ou
seja, uma falha, uma imperfeição que pode tornar ineficaz o processo, no todo
ou em parte. Para outros a nulidade é uma sanção, importando em que o ato
irregular
Declarado nulo se considera em si e para todos os efeitos como não
realizado. O Código de Processo Penal, regula as nulidades nos artigos 563 a
573.
2 – Princípios:
a) Princípio
“pas de nullité sans grief” (Art. 563, CPP) – não há nulidade se não houver prejuízo para
uma das partes, vimos esse princípio em processo civil, com outro nome, ou
seja, princípio da instrumentalidade das formas (todo ato processual tem que ser aproveitável), Ainda que com vício,
se o ato atinge sua finalidade sem causar prejuízo às partes não se declara sua
nulidade, como vemos no artigo 570, do CPP. Um vício gravíssimo como é a falta
da citação do réu (Art. 564, III, "e", CPP), também pode ser sanada
se o objetivo da citação de qualquer forma foi atingido. Tudo em acordo com a
orientação do princípio da instrumentalidade das formas.
Art.
563. Nenhum ato será declarado nulo, se da
nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa.
Art.
570. A falta ou
a nulidade da citação, da intimação ou notificação estará sanada, desde que o
interessado compareça, antes de o ato consumar-se, embora declare que o faz
para o único fim de argui-la. O juiz ordenará, todavia, a suspensão ou o
adiamento do ato, quando reconhecer que a irregularidade poderá prejudicar
direito da parte.
b) Princípio
da Lealdade ou Boa Fé –
no processo civil, existe um capítulo que trata das hipóteses de litigância de
má fé, quando há violação ao princípio da lealdade e boa-fé, onde descreve que
as partes podem e têm todo direito de defender suas teses e ideias no processo,
de concordar e descorda, mas sempre com lealdade e boa-fé, sem armadilhas, ou
plantar provas, e aquele que não se sentir satisfeito com o resultado que usei
os meios legais cabíveis. André Comte-Sponville, filósofo francês, reconhece a
boa-fé como uma virtude e estabelece uma ligação intrínseca entre esta e a
verdade. Tal autor define a boa-fé como expressão da sinceridade, veracidade e
franqueza. Esclarece que a boa-fé representa o contrário da mentira,
hipocrisia, duplicidade, rechaçando, assim, dissimulações e artifícios, ou
seja, todas as possíveis formas da má-fé (COMTE-SPONVILLE, 2004, p. 214). Ninguém
pode dar nulidade a qual tenha dado causa, ou seja, ninguém pode solicitar
nulidade de algo que ela mesma produziu, porque isso seria uma má fé.
Exemplo: Imaginemos que um determinado
advogado foi intimado por um juiz para uma audiência, e o mesmo faz um
raciocínio de que o magistrado não poderá fazer a audiência sem que o mesmo
esteja presente, pois o mesmo é um advogado constituído por uma determinada
parte, e a prescrição do direito solicitado está bem próxima, então se o mesmo
não for, o magistrado terá que remarcar, e assim estará prescrito, e o advogado
irá fazer uma simples petição a posterior. Só que o juiz percebe essa
estratégia, e institui um dativo para acompanhar a audiência, o advogado então
verifica que ocorreu a audiência, mesmo sem a sua presença, então entra com
nulidade daquele ato, haja vista um dativo, é nomeado quando a parte não tem
advogado constituída, que não foi o caso deste processo. Sendo assim o ato
teria que ser refeito com a presença do advogado constituído, mas tem um
detalhe, quem irá solicitar a nulidade deste ato, foi o advogado que gerou o
mesmo por não ter comparecido, sendo assim, “ninguém pode se beneficiar da sua
própria torpeza”.
c) Princípio
da Causalidade – se um ato
for declarado nulo, todos os atos que dele decorrem, ou que dele tenha algum
vínculo, são declarados nulos. Estudamos os ritos processuais, e vimos que existe
uma audiência, no qual todos são ouvidos, e que pela lei, são feitas oralmente
em audiência, e muitos juízes convertem as mesmas em memoriais. Mas ocorre
algum incidente na mesma, e o magistrado resolve declarar nulidade da
audiência. E sendo assim todos os atos praticados depois (declarações finais,
sentença) tudo torna-se nulo também, haja vista está diretamente vinculado
esses atos com o que ocorreu na audiência, ou seja, uma nulidade da causa a várias
outras. Da mesma forma se ocorrer a nulidade de um processo a partir da
citação, tudo será nulo, haja vista tudo ocorreu a partir da citação (o réu se
defendeu a partir da citação, a audiência ocorreu a partir da citação, os
despachos que o juiz deu, tudo ocorreu a parti da citação e sendo assim todos
os atos serão nulos).
3 – Espécies de Nulidade Art. 564, CPP):
O Código de
processo penal, apresenta várias situações que são apitas a ensejar nulidades,
como podemos ver no Art. 564, que diz: “A nulidade ocorrerá nos seguintes casos”,
e ai descreve várias alinhas, com alguma situação de nulidade. Algumas são
consideradas nulidades absolutas e outras nulidades relativas. Uma das
nulidades pode ser arguida em qualquer tempo ou grau de jurisdição, ou seja, a
nulidade absoluta pode ser arguida, em qualquer tempo ou grau de jurisdição.
|
Absoluta
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Relativa
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|
Interesse Público
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Interesse Particular
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A qualquer
tempo e em qualquer grau de jurisdição.
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Tem que ser arguida no momento oportuno, sobre pena de preclusão, não fazendo ocorre a
convalidação do ato, ou seja, o ato é nulo, mas se quem tinha o interesse de
ter reconhecida essa nulidade não argumentou no tempo oportuno, “convalidou”.
|
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Pode ser declarada de oficio
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Precisa de provocação
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Prejuízo demonstrado
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Prejuízo presumido
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Ofensas de Princípios Constitucionais
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Ações Autônomas de Impugnação – “Habeas
Corpus”.
1. INTRODUÇÃO - No ordenamento jurídico brasileiro, o sistema de impugnação das decisões
judiciais é composto dos seguintes instrumentos: a) recursos e b) ações
autônomas de impugnação.
O recurso é o meio de impugnação utilizado dentro do mesmo processo em
que é proferida a decisão judicial. Trata-se, em sentido estrito, do remédio
jurídico-processual por meio do qual se provoca o reexame de uma decisão.
(TOURINHO FILHO, 2009, p. 803).
Instrumento processual voluntário, o recurso, previsto em lei, é posto à
disposição dos interessados para ser utilizado, no mesmo processo, com o
objetivo de reformar, invalidar, integrar ou esclarecer uma decisão judicial
anterior.
Pois bem, pelo recurso, prolonga-se o curso (a litispendência) do
processo, ou seja, prolonga a pendência do processo em outra instância (DIDIER JÚNIOR,
2010, p. 27).
A ação autônoma de impugnação, por sua vez, é o instrumento de
impugnação da decisão judicial, pelo qual se dá origem a um processo novo, cuja
finalidade é atacar ou interferir no provimento jurisdicional.
Diferencia-se do recurso, justamente porque não é veiculada no mesmo
processo em que a decisão recorrida fora proferida. Ao contrário, o meio
autônomo de impugnação instaura uma nova relação processual, configura o
exercício de uma nova ação.
São exemplos de ações autônomas de impugnação no processo penal
brasileiro: a revisão criminal, o habeas corpus e o mandado de segurança contra
ato jurisdicional.
Todos esses meios de impugnação da decisão judicial não são recursos.
Tanto assim é que, no habeas corpus e na revisão criminal, por exemplo, existe
um verdadeiro pedido do autor (tendente a uma sentença de mérito), dando vida a
uma diversa relação jurídica processual, ainda que, no caso da revisão
criminal, nos mesmos autos. (GRINOVER, 2009, p. 27).
O presente artigo tem como objeto a análise detida do instituto da
revisão criminal no processo penal brasileiro, como meio não recursal de
impugnação da decisão judicial que é, com a finalidade de que os aspectos
relevantes no tocante a este importante remédio processual sejam enfrentados,
porquanto a sua utilização na prática configura um salutar mecanismo para
impugnar decisões condenatórias injustas.
1 – HABEAS CORPUS, etimologicamente
significando em latim "Que tenhas o teu corpo"
(a expressão completa é habeas corpus ad subjiciendum)
é uma garantia constitucional em favor de quem sofre violência ou ameaça de
constrangimento ilegal na sua liberdade de locomoção, por parte de autoridade
legítima, ou seja, é uma ação constitucional de natureza penal, que tem por
objetivo fazer cessar, lesão ou ameaça de lesão, ao direito de ir e vir. O
mesmo está assegurado na Constituição Federal, no Artigo 5º, que trata Dos
Direitos e Garantias Fundamentais, especificadamente no inciso LXVIII.
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem
distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à
liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
LXVIII - conceder-se-á "habeas-corpus"
sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em
sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder;
Devemos antes de adentrar no que vem a ser Habeas Corpus, entender o que
vem a ser “Direitos e Garantias”, mencionados no Artigo 5º, da CF. Na CF,
falamos sobre direito a saúde, a integridade, etc.
Ø Direitos – são
situações abstratas que existem pelo simples fato da pessoa estar no Brasil, ou
seja, o que aqui estiver terá assegurado, direito a vida, saúde, integridade
física etc. Só que esse direito pode ser violado em uma situação do dia a dia,
do nosso cotidiano.
Ex: Tem-se direito ao patrimônio, mas alguém
poderá vim e violar esse direito (roubar, furtar);
Ex: Tem-se o direito de ir e vir, mas alguém
poderá vim e violar esse direito (encarcera);
Ø Garantias – são disposições assecuratórias, ou seja, assegurar o exercício do direito. E podemos citar as principais e não as
únicas garantias contidas na CF, também chamados de remédios constitucionais,
que são:
·
Habeas Corpus – liberdade de
locomoção;
·
Habeas Datas – liberdade de
informação;
·
Mandado de Segurança
- direito
líquido e certo, não amparado por HC e HD;
·
Mandado de Injunção –
Omissão
legislativa;
·
Ação Popular – é o meio processual a que tem direito qualquer cidadão que deseje
questionar judicialmente a validade de atos que considera lesivos ao patrimônio
público, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio
histórico e cultural;
Ao abrimos o Código de Processo Penal – CPP, veremos no Livro III,
tratar “Das Nulidades e dos Recursos
em Geral”, em seu Título II, “Dos
Recursos em Geral”, tendo no Capítulo X, “Do Habeas Corpus e Seu Processo”, que no Artigo 647, trata o
Habeas Corpus, e se fizemos uma análise rápida e de localização no CPP da
matéria, vamos tratar o mesmo como sendo um “recurso”, quando
na realidade o HC o mesmo é uma Ação Constitucional.
Art.
647,CPP - Dar-se-á
habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar na iminência de sofrer
violência ou coação ilegal na sua liberdade de ir e vir, salvo nos casos de
punição disciplinar.
1.2. SUJEITOS DO HABEAS CORPUS:
a)
O Impetrante
– é aquele que
redige, requer ou impetra e subscreve (assina) a petição inicial (ação de Habeas
Corpus) a favor do paciente.
Quem
pode ser impetrante?
Qualquer pessoa do povo pode
redigir o HC, pois o mesmo é uma das poucas ações que dispensa a chamada
capacidade postulatória (advogado é quem tem essa capacidade);
b)
O Paciente
– é o beneficiário
do HC, ou seja, é o indivíduo que está com a sua liberdade de locomoção
cerceada (preso), ou está sofrendo ameaça de locomoção;
c)
Autoridade Coatora
– é a pessoa
que está gerando o cerceamento da liberdade do paciente, e dependendo da
autoridade coatora, saberemos onde deveremos apresentar o HC. A regra é que o
HC tramite na autoridade imediatamente superior a autoridade coatora;
Exemplo1:
Uma pessoa
foi presa por um juiz, e entra com um HC, e o mesmo é negado por esse juiz;
terá que recorre ao Tribunal de Justiça, chegando lá o mesmo é negado, se
recorre STJ, e o mesmo mantem a decisão, irá assim recorrer para o STF;
Exemplo2: Uma determinada pessoa é presa
em flagrante por um delegado, se entra com um Harbeas Corpus, quem é a
autoridade coatora? O delegado, pois é ele que está gerando a prisão;
Exemplo3: Uma pessoa é presa, por uma
determinação do Juiz, quem é a autoridade coatora? O Desembargador (TJ);
Um particular pode ser autoridade
coatora?
Para chegarmos a essa informação, imaginemos a seguinte situação: Um
determinado professor, aqui da faculdade, vendo todos na sala, tranca a mesma
pelo lado de fora, deixando os que nela estão impedidos de se locomover para o
lado de fora. Através de algum dispositivo móvel conectado à internet,
acessamos o site do Tribunal de Justiça, e Matheus que tem más habilidade em
nome de todos impetra um Habeas Corpus, no regime de plantão do Tribunal.
Sendo o impetrante, o aluno que estiver redigindo tal Habeas Corpus, e
paciente todos que encontram-se dentro da sala.
Com isso chegamos a seguinte conclusão, o particular não poder ser
autoridade coatora, mesmo agindo como se fosse um, pois é uma terminologia, ele
poder ser coautor.
1.3. ESPÉCIES:
a) Habeas corpus liberatório ou repressivo – aqui é quando
já está consumada a lesão a liberdade. Emitindo-se assim o alvará de soltura;
b) Habeas corpus preventivo (salvo-conduto) - Quando alguém se
achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção por
ilegalidade ou abuso de poder. Assim, bastará, pois a ameaça de coação à
liberdade de locomoção, para a obtenção de um salvo conduto ao paciente,
concedendo-lhe livre trânsito, de forma a impedir sua prisão ou detenção pelo
mesmo motivo que ensejou o habeas corpus. O salvo conduto é o vale night do
direito, a pessoa tem um documento que diz que o mesmo não poderá ser preso,
vemos muito isso quando uma pessoa vai prestar testemunho.
1.4. EXCEÇÃO DE HABEAS CORPUS (Art.
142, §2º, CF) – se dá no
mundo militar, ou seja, existe um código militar para justamente reger e
direcionar a conduta dos militares, diferente do código civil, destinado a
civis, existindo assim sanções administrativas e punições disciplinares
militares, e no tocante ao habeas corpus a Constituição Federal, no seu Art.
142 - § 2º, nos diz: “Não caberá
habeas corpus em relação a punições disciplinares militares”.
Ao lermos de forma literal, é bem clara, só que a doutrina e a
jurisprudência, interpretam que não se discuti o mérito da punição
militar. Já os aspectos formais da punição, cabe habeas corpus, ou seja,
não pode se alegar que a punição é indevida e injusta, pois isso está dentro da
autonomia do mundo militar.
Exemplo1: um sujeito se
apresenta de forma inadequada no quartel, e recebe como punição disciplinar a
retenção do mesmo no quartel no final de semana, veja que aqui não é uma
prisão, mas o cerceamento de locomoção, o sujeito quer ir para casa e não pode.
Sendo assim não se discuti a punição, mas a forma que está sendo aplicada. E
podemos ver isso caso, seja violado o princípio da hierarquia militar, ou seja,
um oficial de menor patente executar uma sanção militar a um oficial de maior
patente, ai constatamos não o mérito (punição), mas a forma como foi aplicada a
punição, ou seja, por um oficial hierarquicamente inferior.
Exemplo2: um sujeito que foi
punido ficando 24h no quartel, e já está a cinco dias, não se discuti a
punição, mas a forma que a mesma está sendo executada.
1.5 - Cabe Liminar em
Habeas Corpus?
Todo provimento liminar ele tem a característica de inaudita altera parte é
uma forma de antecipação da tutela concedida no início do processo, sem que a
parte contrária seja ouvida. Ela apenas é concedida desta maneira (antes da
justificação prévia), se a citação do réu puder tornar sem eficácia a medida
antecipatória ou se o caso for de tamanha urgência que não possa esperar a
citação e a resposta do réu.
Exemplo: Um cidadão está
presa e que sua defesa impetre em sua defesa um habeas corpus. O mesmo tem todo
um procedimento, devendo ouvir o Ministério Público, tem que colher informações
da autoridade coatora, tem que designar uma pauta para julgamento, e tudo isso
leva tempo. Cabe assim uma liminar, já que até o habeas corpus ser julgado, o
cidadão encontra-se preso?
·
Legalmente – “não” - se for analisar a
legislação brasileira, não encontraremos previsão liminar em habeas corpus, já
mandado de segurança teremos essa previsão (liminar).
·
Doutrinariamente e
Jurisprudencialmente – já consolidaram de forma pacifica, a possibilidade de concessão de
liminar em habeas corpus, ou seja, antecipar os efeitos do habeas corpus.
Existem alguns tribunais que em seus regimentos internos já possuem a liminar
de habeas corpus para ser apreciada. E para tanto temos que ter dois requisitos
que são, o Fumus boni juris (fumaça
do bom direito) e o Periculum in mora (Perigo da demora).
Sendo assim, a resposta é “DEPENDE”. Se for pelo critério legal, não, se
for pelo critério doutrinário e jurisprudencial, sim.
Ações Autônomas de Impugnação – “Revisão
Criminal”
1 – Introdução - A revisão
criminal está erroneamente posicionada na estrutura do Código de Processo
Penal, visto que se encontra no título referente aos recursos em geral (Título
II). Todavia, como já foi visto neste trabalho, tal colocação não torna a revisão
criminal um recurso, é, diversamente, uma ação de impugnação autônoma e, como
tal, não se sujeita aos requisitos de todo e qualquer recurso e, tampouco,
exige uma decisão não transitada em julgado, porquanto pode atacar, até mesmo,
uma decisão acobertada pela coisa julgada formal e material. (LOPES JÚNIOR,
2011, p. 613).
Conforme
esclarece o doutrinador Fernando da Costa Tourinho Filho (209, p. 921):
A atividade
jurisdicional, como outra de qualquer setor da atividade humana, está sujeita a
erros. A justiça é feita pelos homens, simples criaturas humanas, sem o dom da
infalibilidade. [...] Aliem-se, ainda, a ilusão, a emoção, a falta de atenção,
o transcurso do tempo, a brevidade da percepção e outras causas. Tudo são
fatores que produzem má apreciação do fato objeto do processo. [...] Não
houvesse órgãos jurisdicionais hierarquicamente superiores para controlar e
reexaminar as decisões provindas dos órgãos inferiores, inegavelmente a
situação seria de descalabro. Mesmo fazendo uso dos meios legais de impugnação
da decisão, há um momento em que impossível se torna outra reexame: quando se
esgotam todas as instâncias. O ato jurisdicional torna-se irrecorrível, e a
sentença, justa ou injusta, é considerada inatacável e irrevogável. Torna-se
ela, então, inimpugnável (coisa julgada formal), impedindo, também, que em
outro qualquer juízo se instaure outro processo sobre o mesmo litígio (coisa
julgada material).
Por isso,
uma condenação injusta é prejudicial não somente ao réu, mas também à
sociedade, que passa a desacreditar da Justiça. Em virtude dessa situação,
desde épocas remotas, se admitem providências para impugnar a injustiça de uma
decisão condenatória.
Hoje, em
todos os ordenamentos jurídicos ditos civilizados, a coisa julgada penal, a
despeito de necessária à ordem pública, pode ser atacada diante de uma sentença
condenatória manifestamente injusta. E “o remédio jurídico-processual que
permite reabrir-se o processo, em que se cometeu a injustiça, rasgando-se o
selo da intangibilidade, é a revisão criminal. ” (TOURINHO FILHO, 2009, p.
922).
Trata-se,
portanto, a revisão criminal de um meio extraordinário de impugnação que não se
submete a prazos e se destina a rescindir uma sentença transitada em julgado,
assumindo por vezes papel similar ao de uma ação de anulação, ou constitutiva
negativa, sem ver-se obstaculizada pela coisa julgada. (LOPES JÚNIOR, 2011, p.
613).
2 - Conceito – tem como objetivo
desconstituir os efeitos da coisa julgada nas decisões penais condenatórias,
ou seja, as sentenças que transitaram e foram julgadas com a sentença condenatória,
mesmo contendo na Constituição Federal, em seu Art. 5º -XXXVI, que nos diz: “a
lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa
julgada”; excepcionalmente em situações nas quais mesmo depois de julgado o
cidadão, e venha a posteriori conhecer e provar um erro judicial, cabe revisão
criminal (pro réu), ao passo que ao contrário
(pro societate) não, ou seja, se a
posteriori venha a se saber que o cidadão que foi inocentado na verdade era
culpado, não cabe revisão criminal.
2.1. Hipóteses de Cabimento (Art.
621, CPP):
Art.
621 - A revisão
dos processos findos será admitida:
I
- quando a
sentença condenatória for contrária ao texto expresso da lei penal ou à
evidência dos autos;
II
- quando a
sentença condenatória se fundar em depoimentos, exames ou documentos
comprovadamente falsos;
III
- quando,
após a sentença, se descobrirem novas provas de inocência do condenado ou de
circunstância que determine ou autorize diminuição especial da pena.
a) I
- quando a
sentença condenatória for contrária ao texto expresso da lei
penal ou à evidência dos autos; (VIOLAÇÃO A LEI)
Obs:
Ao lermos o texto ao pé da letra, chegamos a interpretação que só cabe revisão
criminal quando a decisão contrariar a “lei penal”, só que a doutrina é
unanime, quando falar de lei penal, leia-se lei penal e processual penal.
Se a interpretação for restritiva, entenderemos que a revisão criminal, só
caberá quando o magistrado violar o código penal, como:
ü Tipificar errada uma
conduta;
ü Aplicar uma pena fora
do artigo 59, CP;
ü Aplicar institutos da
parte geral de forma equivocada, tipo Abolitio criminis, Aberratio ictus, erro
de tipo, de proibição, excludente de licitude, etc.;
b)
II - quando a
sentença condenatória se fundar em depoimentos, exames ou documentos
comprovadamente falsos; (PROVAS FALSAS)
Obs: vemos
que este inciso fala sobre provas comprovadamente falsas. Por exemplo, uma pessoa é condenada com base
no depoimento de uma testemunha, sendo este testemunho posteriormente
comprovado ser falso.
c) III - quando, após a sentença, se descobrirem novas provas de
inocência do condenado ou de circunstância que determine ou autorize diminuição
especial da pena. (DESCOBERTA
DE NOVAS PROVAS)
Obs: Aqui
nos fala sobre novas provas,
tais como:
ü
Prova
que não existia e passou a existir, como por exemplo um documento que na época
da defesa não estava confeccionado, e posteriormente foi confeccionado, mas já
tinha precluso o momento de apresentação da mesma;
ü
Prova
que já existia mas não era acessível as partes, por exemplo, a tese da defesa
se fundamentava em um documento que encontrava-se retido em uma repartição
pública, e depois que o cidadão foi condenado, o mesmo ficou acessível.
A doutrina majoritariamente entende que o
rol é TAXATIVO, e que na ação tem
que ser demonstrado qual inciso enquadra-se o seu pedido, muitas vezes
está assentado em mais de um, como por exemplo uma prova falsa, e violação da
lei.
Obs: Existe uma hipótese
que não encontra-se neste artigo, e tornando assim, esse rol não taxativo mas
exemplificativo, e vemos isso nas nulidades relativas e absolutas, e nas
características absolutas pode ser
arguida a qualquer tempo, sendo assim, pode ser arguida mesmo depois do
transito e julgado.
3 – Legitimidade
Ativa (Art. 623, CPP)
Art. 623 - A revisão poderá ser pedida pelo próprio réu ou
por procurador legalmente habilitado ou, no caso de morte do réu, pelo cônjuge,
ascendente, descendente ou irmão.
Neste tópico
iremos tratar, sobre quem pode ajuizar a revisão criminal?
Vimos no habeas corpus, que qualquer pessoa do
povo pode ser o impetrante, não se exigindo capacidade postulatória para tal.
Na revisão criminal, também não se exige capacidade postulatória, mas ao contrário
do Habeas Corpus que qualquer pessoa poderia mover tal ação, na revisão
criminal, somente os que taxativamente são mencionados no artigo 623, ou seja, o réu ou por procurador legalmente
habilitado ou, no caso de morte do réu, pelo cônjuge, ascendente, descendente
ou irmão. Vemos que o CPP não dá legitimidade ao Ministério Público (MP),
mas tramita um projeto de lei para incerit o Ministério Público como um
legitimado a impetrar ação de Habeas Corpus.
4 – Prazo
A revisão criminal pode ser requerida a qualquer
tempo, esteja o réu cumprindo pena, tenha esta sido cumprida, ocorrida ou não a
extinção da punibilidade, tenha ele morrido. Não há prazo, até porque o
propósito da revisão criminal não é apenas evitar o cumprimento de uma pena
imposta injustamente, mas, primordialmente, o de corrigir uma injustiça,
restaurando-se, assim, com a rescisão do julgado, a dignidade do condenado.
Com efeito, o art. 622 do Código de Processo
Penal dispõe: “a revisão poderá ser requerida
em qualquer tempo, antes da extinção da pena ou após. ”
Portanto, não
há prazo para a interposição da revisão criminal.
5 – Competência
Por ser uma ação tem que tramitar no Poder
Judiciário, e na revisão criminal tem duas regras que iram determinar a
competência, são elas:
a) Juiz Monocrático - não
cabe revisão criminal, em decisões monocráticas, ou seja, em juiz de 1º
grau, deverá sempre ser protocolada e apresentada a um órgão colegiado, de TJ
(desembargadores) em diante.
b) Transito em Julgado - será competente o Tribunal onde tenha ocorrido
o transito em julgado. O indivíduo foi condenado, em primeira instância,
apela da mesma, o processo sobe para o Tribunal de Justiça, e o mesmo nega
provimento ao impetrante, mantendo a decisão de juiz de primeiro grau, não
recorrendo, a revisão deverá ser impetrada no Tribunal.
ü Câmara Criminal - Caso o transito e julgado ocorra no juiz de
primeiro grau, teremos que usar as duas observações acima para poder impetrar
tal ação, que deverá ser protocolada no Tribunal de Justiça, e pela
decisão ter transitado e julgado, deverá a ação de revisão criminal, ser
apreciada, pela câmara criminal do Tribunal de Justiça.
ü Pleno - Já o transito em julgado que ocorreu em um órgão
colegiado, deverá ser apreciada a ação de revisão criminal, no pleno daquele
órgão.
Ações Autônomas de Impugnação – “Liminar”
1 – Introdução - Imaginemos a seguinte situação, o indivíduo
foi condenado tendo como base o depoimento de uma testemunha que posteriormente
se verificou ser essa falsa. Ai nos questionamos teremos que esperar todo o
processo da revisão até que o judiciário verifique o erro e assim sane tal
questão, ou podemos através da liminar, antecipar os efeitos desejados pela
revisão criminal? O assunto é polêmico, em alguns tribunais defere e outros
não, majoritariamente está para não caber, alegando a segurança jurídica da
coisa julgada, e a minoria, vai pelo princípio da liberdade.
Exemplo
da minoria é que apresentando prova nova, como a confissão de uma testemunha,
declarando que recebeu dez mil reais para mentir em juízo, então cada minuto
que esse cidadão passa no cárcere por algo que não cometeu, é importantíssimo,
pois muitas coisas poderão ocorrer até que a revisão criminal seja apreciada, e
assim sanado o erro, podendo ocorrer uma rebelião, podendo o mesmo ser ferido
ou até morto. Vemos ainda que muitas pessoas são presas no lugar de outras, por
serem homônimas.
2 – Instrução Probatória.
É a colheita
de provas, desta forma se pergunta. O processo andou seguiu um rito, e foi
possibilitado no momento oportuno da apresentação de provas. Cabe instrução
probatória, após o transito e julgado?
É pacifico o
entendimento que cabe instrução probatória, em sede de revisão criminal,
existem duas correntes que definem as formas como essa instrução deve ocorrer.
1º. Corrente (audiência
normal) – pode ocorrer normalmente,
designando audiência, como se fosse uma nova instrução. Como por exemplo o
surgimento de uma nova testemunha, para ouvir essa testemunha terá que fazer o
tramete normal, ou seja, marcar audiência para ouvi-la.
2º. Corrente (ação
de justificação) – estabelece
que o interessado em apresentar uma nova prova, não a faça na revisão, mas
antes da mesma, ou seja, uma ação chamada de justificação, que nem está no CPP
e sim no CPC, ela não tem julgamento e nem sentença, é uma ação apenas para
colher a prova nova, e sendo assim após a tramitação de tal prova, é que irá
ajuíza a revisão criminal, juntando as provas que foram apresentadas na ação de
justificação.
Ação Autônoma de Impugnação – “Mandado
de Segurança em Matéria Penal”.
1 – Introdução - É a terceira modalidade de ação
impugnativa regulamentada pela Lei nº 12.016/09 e com previsão no art. 5º,
LXIX, da CF. Visa à proteção de direito líquido e certo não amparado por habeas
corpus e habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer
pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la
por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as
funções que exerça (art. 1º, caput). Não pode haver ameaça mesmo que indireta à
liberdade, porque daí cabe habeas corpus. É, portanto, um remédio jurídico
constitucional subsidiário (Angela C. Cangiano Machado e outros, Elementos do
direito, processo penal, p. 249). É necessário que haja violação de direito
líquido e certo ou ao menos ameaça ou perigo de lesão. O direito deve estar
demonstrado por prova pré-constituída. O mandado de segurança só é cabível
contra ato de autoridade ou agente público, não sendo possível impetrar contra
ato de particular na esfera criminal.
2- Conceito – é uma ação de natureza cível que
tem como objetivo a proteção de direito líquido e certo não amparado por Habeas corpus (protege liberdade de locomoção de ir e vir)
e nem por Habeas Datas (protege o direito de informação).
Desta forma pelo próprio conceito tiramos que o mandado de
segurança, é uma ação residual, ou seja, se não for direito de locomoção
(habeas corpus) e não foi direito de informação (habeas datas), o resto é
protegido pela via do mandado de segurança.
Devemos entender por direito líquido e certo aquele que pode ser
comprovado de plano, isto é, aquele que não carece de prova futura, onde se
conclui que o mesmo deve ser consubstanciado através de prova documental
inequívoca, ou seja, pode ser provado simplesmente por documentos e para
constatá-lo o juiz não precisará de maiores delongas processuais em busca de
outras provas.
Direito líquido é aquele sobre cujo conteúdo não há dúvida e cuja
existência é clara. Direito certo é aquele que não está condicionado a nenhuma
circunstância, podendo ser plenamente exercido no momento da impetração do
mandado
3. Prazo – O prazo para impetração do
Mandado de Segurança é de 120 dias, da ação ou omissão causadora do dano,
contados da ciência do ato impugnado pelo interessado.
4 - Liminar em Mandado de Segurança
– cabe sem
nenhuma polemica, pois esta prevista em lei. É possível a obtenção de medida
liminar cautelar no Mandado de Segurança, desde que existente os pressupostos
para a sua concessão: plausibilidade da alegação (Fumus boni juris) e urgência (Periculum
in mora).
Igualmente, é possível a obtenção de tutela antecipada em medida
liminar, desde que presente os requisitos do art. 273, do Código de Processo
Civi
a) prova inequívoca e
verossimilhança da alegação e
b) fundado receio de dano irreparável
ou de difícil reparação ou abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito
protelatório do réu.
Há fungibilidade entre as tutelas de urgência (tutela cautelar a
tutela antecipada). Nestes termos, havendo decisão de indeferimento do pedido
de liminar, caberá agravo de instrumento, nos termos da lei 12.016, podendo ter
seu efeito devolutivo ou suspensivo.
Ainda havendo a sentença denegatória de liminar, não havendo
agravo, pode haver a interposição do recurso de apelação, ocasião em que o
pedido de reapreciação da liminar deve ser feito de forma expressa. A apelação
tem efeito apenas devolutivo nos casos dos incisos I a VII, do art. 520. Nesse
caso, poderá o relator suspender o cumprimento da decisão até o pronunciamento
definitivo da câmara ou turma (CPC, art. 558, parágrafo único).
5 – Hipóteses de Cabimento de
Mandado de Segurança em Matéria Penal.
Para que possamos saber se cabe ou não temos que retomar a unidade
passada, ou seja, recursos, na qual falamos que a maioria dos recursos do
processo penal, é dotado do efeito “suspensivo”, haja vista se não forem
suspensas as decisões abordadas pelos recursos, as mesmas terão que ser
cumprida, por exemplo uma pessoa que é condenada em primeira instância, se
apela, e se esta não tiver efeito suspensivo, o cidadão que foi condenado na
primeira instancia terá que automaticamente cumprir a sua pena, isso ofenderia
o princípio da inocência, pois ninguém será considerado culpado até o transito
em julgado, enquanto estiver recorrendo está havendo o transito, o mesmo só não
existirá quando for sentenciado e não houver mas recursos ou se perder o prazo
para tal, ou seja, ocorrendo a preclusão.
Um dos recursos que não são dotado de efeito suspensivo é
são: “ recursos especial e extraordinário”.
Lembrando: São os recursos (o
extraordinário e o especial) também chamados de estrito direito pois que visam
o prevalecimento da ordem constitucional(extraordinário) e a unidade do direito
federal, infraconstitucional, em todo o território nacional(especial).
1º.
Efeito Suspensivo a quem não tem -
Atribuição
de efeito suspensivo a um recurso que não o tenha, a rigor o Resp
ao ser tramitado não suspende a execução da pena que foi imposta. Aqui então
entra o mandado de segurança, com a finalidade daquele Resp, ter o seu efeito
suspenso, já que originalmente esse recurso (Resp), não tem efeito suspensivo,
entrasse com o mandado de segurança para que ele passe a tramitar com efeito
suspensivo, sendo assim é suspensa a pena a execução da pena, até o julgamento
do mérito do recurso que está pendente, até o transito em julgado.
Qual
o fundamento jurídico desse mandado de segurança? O que irá fundamentar essa
pretensão de atribuir um efeito suspensivo, pela via do mandado de segurança a
um recurso que não tem?
A presunção da inocência. Haja
vista como não ocorreu o transito ainda, esse princípio basilar deve ser
evocado, sendo assim evitando que o cidadão cumpra pena sem ter sido condenado.
No Brasil, tal princípio encontra-se
na Constituição Federal Brasileira de 1988. O art. 5º, inciso LVII, que trata
especificamente deste princípio traz:
Todos são iguais perante a lei,
sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à
liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[...]
LVII
– ninguém
será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal
condenatória; [...]
2º.
Ofensa a Prerrogativas
Profissionais do Advogado –
no Estatuto da OAB, garante ao advogado uma série de direitos, que na verdade
não serve para defender o advogado, mas sim da cidadania, ou seja, o sujeito
que procura um advogado, e o mesmo deseja a solução de alguma querela, o
advogado terá direito a um acesso mas direta a outros órgãos que propicie a
solução requerida por seu cliente, entre elas livre acesso ao juiz, aos autos
do processo (quanto o prazo é do advogado), chamada de carga dos autos, que
nada mais é que tirar o processo do cartório para melhor apreciação no
escritório e depois devolver.
Vejamos um caso prático, quando
um advogado estando em seu direito e no prazo legal para fazer carga de um
processo, se dirige a um cartório para solicitar e pegar um determinado
processo, e ao chegar no cartório o mesmo é informado que a juíza determinou
que nenhum processo seja retirado do cartório. Sendo assim a primeira medida a
ser tomada é pedir uma certidão que deverá ser emitida pelo cartório, dando
essa informação, ou seja, que não poderá liberar os autos (que é um direito do
advogado), em virtude de ordem da juíza. Com esta certidão em mãos, entra-se
com um mandado de segurança, para garantir o direito líquido e certo do
advogado de ter acesso ao processo desejado.
Art.
7º da Lei 8.806/94 (Estatuto da Advocacia e da OAB) - São direitos do advogado:
XVI
– retirar
autos de processos findos, mesmo sem procuração, pelo prazo de dez dias;
3º.
Assistente da Acusação – para que haja a habilitação do
assistente de acusação, três procedimentos têm que ser obedecido:
a)
Petição – requerendo a habilitação de tal
pessoa como assistente de acusação;
b)
Vista ao MP – o assistente tem que ser
apresentado ao MP, se o mesmo aceita a ajuda de tal pessoa;
c)
Juiz – terceiro passo é ir o processo
no qual é solicitado a inclusão do assistente, e o mesmo ira dizer se deferi ou
não. Caso o juiz indefira tal solicitação, não cabe recurso algum, mas cabe
mandado de segurança em matéria penal, contra a decisão que indefere a
habilitação do assistente, o interessante é que aqui não se tem um direito
líquido e certo, mas a jurisprudência é pacifico nesta decisão, mesmo sendo uma
peça facultativa.
Se
perguntarem em qualquer concurso. Qual é a medida cabível, contra o
indeferimento de assistente de acusação?
Resp:
Mandado de
Segurança em Matéria Penal
Lembrando:
O assistente
em questão atua ao lado do Ministério Público ambos como sujeitos ativo
formando um litisconsórcio ativo - que poderá ser voluntário ou necessário - e
contrário ao interesse do acusado. Lembrando que só é admitido a figura do
assistente nos crimes que haja um sujeito passivo determinado, ou seja, o
ofendido..
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