FUNDAMENTOS DO DIREITO

 

üDIREITO NATURAL

üDIREITO POSITIVO

üNORMATIVISMO JURÍDICO

üTEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO

HANS KELSEN
* Praga –11 de Outubro de 1881
+ USA – 19 de abril de 1973

TEORIA DE KELSEN

§Teoria Normativista Hans Kelsen tem sido um divisor de águas:

KELSENIANOS X ANTIKELSENIANOS.

§A Teoria Pura de Kelsen reduz a expressão do Direito a um só elemento: NORMA JURÍDICA.

KELSEN

§Valoriza apenas o conteúdo normativo.

§Kelsen - a função da ciência jurídica é descrever a ordem jurídica.

§Só é Direito o direito posto, positivado. Desenvolve uma metodologia voltada exclusivamente para a norma posta.

TEORIA DE KELSEN

§Mundo do SER è ciências naturais

§Mundo do DEVER-SER è Direito

§Ordem jurídica formaria uma estrutura normativa hierarquizada - cada norma se fundamentaria em outra e a Norma Fundamental legitimaria toda a estrutura normativa.

§O objeto da Ciência do Direito è estudo apenas da norma jurídica.

ONDE FICAM OS FATOS E VALORES?

§Para ele, os FATOS e os VALORES seriam objetos da Sociologia Jurídica e da Filosofia do Direito, respectivamente.

§Seu intento maior foi o de criar uma teoria que impusesse o Direito como ciência è conceder autonomia ao cientista do direito.

KELSEN - TEORIA PURA DO DIREITO

“O raciocínio jurídico, então, não deverá versar sobre o que é certo ou errado, sobre o que é virtuoso ou vicioso, sobre o que é bom ou mau, mas sim sobre o lícito e o ilícito, sobre o legal (constitucional) ou ilegal (inconstitucional), sobre o válido e o inválido.”

“Quando Hans Kelsen desfraldou a bandeira da Teoria Pura do Direito, a Ciência Jurídica era uma espécie de cidadela cercada por todos os lados, por psicólogos, economistas, políticos e sociólogos. Cada qual procurava transpor os muros da Jurisprudência, para torná-la sua, para incluí-la em seus domínios”.

(Miguel Reale)

§Kelsen adotou uma ideologia essencialmente positivista no setor jurídico, desprezando os juízos de valor, rejeitando a idéia do Direito Natural, combatendo a metafísica.

§A teoria que criou se refere exclusivamente ao Direito Positivo. É uma teoria nomológica, de vez que compreende o Direito como estrutura normativa.

§Direito brasileiro seria tão Direito quanto o dos Estados Unidos da América do Norte ou o da Rússia.

§Kelsen rejeitou a idéia da justiça absoluta. Admitiu, porém, como conceito de justiça è Aplicação da norma jurídica ao caso concreto.

KELSEN

§Abstraiu do conceito do Direito a idéia de justiça, porque estaria sempre e invariavelmente envolvida com os valores (sempre variáveis) adotados por aquele que a invoca, não cabendo, portanto, pela imprecisão e fluidez de significado, num conceito de Direito universalmente válido.

§“Um direito positivo pode contrariar algum mandamento de justiça, e nem por isso deixa de ser válido. Então, o direito positivo é o direito posto pela autoridade do legislador, dotado de validade, por obedecer a condições formais para tanto, pertencente a um determinado sistema jurídico.”

§“O direito não precisa respeitar um mínimo moral para ser definido e aceito como tal, pois a natureza do direito, para ser garantida em sua construção, não requer nada além do valor jurídico. Então, direito e moral se separam. Assim, é válida a ordem jurídica ainda que contrarie os alicerces morais.”

(Kelsen, Teoria Pura do Direito)

§Kelsen pretendeu expurgar do interior da teoria jurídica a preocupação com o que é justo e o que é injusto. Mesmo porque, o valor justiça é relativo, e não há concordância entre os teóricos e entre os povos e civilizações de qual o definitivo conceito de justiça.

§Discutir sobre a justiça é tarefa da Ética, ciência que se ocupa de estudar não normas jurídicas, mas sim normas morais, e que, portanto, se incumbe da missão de detectar o certo e o errado, o justo e o injusto.

§Não se pode concluir que para ele a Moral e a Sociologia não tivessem importância. Porém, as considerações de ordem valorativa estariam fora da Ciência do Direito.

§O centro de gravidade da Teoria Pura localiza-se na norma jurídica. Esta pertence ao reino do dever-ser, enquanto que a lei da causalidade, que rege a natureza, pertence ao reino do ser.

§A sua teoria não pretende expressar o que o Direito deve ser, mas sim o que é o Direito.

§Não expõe qual deve ser a fonte do Direito, mas indica as fontes formais do Direito.

§Kelsen abandonou, assim, a axiologia, bem como o elemento sociológico em relação ao mundo do Direito.

§A estrutura normativa, que é o objeto da Ciência do Direito, apresenta-se hierarquizada. As normas jurídicas formam uma espécie de “pirâmide”.

§A graduação, de modo geral, é a seguinte:

CONSTITUIÇÃO çLEI ç SENTENÇA.

§Ou seja, uma sentença, que é uma norma jurídica individualizada, se fundamenta na lei e esta, por sua vez, apoia na constituição.

§Acima desta, acha-se a Norma Fundamental, ou Grande Norma, Norma Hipotética, que pode ser uma outra constituição anterior.

INDAGAÇÕES?

§E a primeira constituição, onde se apoiaria?

§A primeira Constituição, segundo Paulo Dourado de Gusmão, não é um fato histórico, mas hipótese necessária para se fundar a teoria jurídica.

§Para alguns doutrinadores, como Ángel Latorre, a norma fundamental é um dos pontos mais obscuros da Teoria Pura.

Kelsen eliminou vários dualismos no campo jurídico:

1 - DIREITO / ESTADO

2 - DIREITO OBJETIVO / SUBJETIVO

3 - DIREITO INTERNO / INTERNACIONAL

§ O Estado não seria mais do que a personalização da ordem jurídica, porque não é mais do que uma ordem coativa da conduta humana, ordem que é jurídica.

§Kelsen nega a existência do DIREITO SUBJETIVO; de vez que a possibilidade de agir é apenas uma conseqüência da norma jurídica.

§O que se denomina por direito subjetivo não é mais do que o mesmo Direito objetivo que, em certas condições, coloca-se à disposição de uma pessoa”.

§Ignorou também o dualismo de DIREITO INTERNO E INTERNACIONAL. Defendeu a tese de que não são dois sistemas jurídicos independentes e nem contrapostos, mas um sistema único, com prevalência das normas internacionais.

§Em sua obra Teoria Geral do Direito e do Estado, defende a tese de que o Direito Internacional é que legitima o Direito nacional.

§Hans Kelsen buscou na Teoria Pura estabelecer um conceito universalmente válido de Direito, que independesse da conjuntura em que fosse aplicado.

GUARDIÃO DA LEI…

§Kelsen defendia ainda que o soberano do Estado não poderia ser o guardião da Constituição, porque os atos do próprio presidente, enquanto membro do executivo, também deveriam ser controlados.

§Portanto, o guardião da Constituição deveria ser um tribunal independente dos poderes executivo e legislativo.

§O maior objetivo da obra kelseniana foi analisar e propor os fundamentos da teoria jurídica.

§Tinha o intuito de atribuir à ciência jurídica método e objetos próprios, suficientes para vencer confusões metodológicas e de possibilitar ao jurista uma autonomia científica.

§Para tanto, propôs o princípio da PUREZA, segundo o qual o enfoque normativo deveria ser o fundamento do método e objeto da ciência jurídica.

CRÍTICAS A TEORIA

§A obscuridade do conceito da norma fundamental.

§Em relação à identidade entre Direito e Estado, que se considera como perigosa.

§Sentido global de sua doutrina, ao pretender isolar o fenômeno jurídico de todos os demais fenômenos sociais.

§Para alguns doutrinadores, o o jurista não deve lamentar o relacionamento do Direito com outras ciências, pois nisso reside a grandeza da ciência jurídica, em oferecer uma síntese humanista, sob o signo da justiça, sobre os diversos aspectos da conduta social humana.