Princípio da Moralidade. Princípio da Publicidade

Ressalto que as Aulas Transcritas são decorrentes de um esforço pessoal, ficando a critério dos colegas a utilização das mesmas. Podendo conter em dito material erros de "compreensão". Sempre devemos ter como base a "Lei" e a "Doutrina".

Aula 03 - 19/08/2014

Princípio da Moralidade. Princípio da Publicidade

5º - Princípio da Moralidade (Art. 37, “Caput”, CF) – este princípio foi uma inovação do constituinte brasileiro, está presente no Art. 37, “Caput”, da CF, representa um avanço no ordenamento jurídico brasileiro.

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência .

Aprendemos em IED (Introdução ao Estudo do Direito), a dicotomia entre direito e moral. O positivismo jurídico não reconhecia qualquer outra fonte normativa que não fosse o direito posto, isto é, criado pelo Estado, entretanto com a queda do Nazismo e do Fascismo, temos o surgimento da filosofia do direito chamada Pós-positivismo", que traz algumas consequencias entre eles:

a)    A normatividade dos princípios;

b)    A normatividade da constituição;

c)     Reconstrói toda teoria dos direitos humanos, direitos fundamentais, calcados agora na “dignidade humana”, ou seja, incorpora-se ao direito o valor “dignidade humana”;

Com isso existe toda uma reconstrução dos direitos fundamentais, a partir da “dignidade humana”, e isso acarreta uma aproximação do direito e com a filosofia, a ética, a moral, o positivismo jurídico que ficou junto a segunda guerra mundial, que pregava o cumprimento cego da lei, sem se preocupar com questões no tocante a moralidade, justiça, ética, fica pra trás, e agora temos o “Pós-positivismo”, onde sem se descuidar do texto posto (lei escrita), se prega e se impõem uma leitura social, humana, moral. A Constituição Federal, dá um passo muito grande, com o Artigo 37, que trata da moralidade.

Sugestão: Leitura do Artigo: Princípio constitucional da moralidade administrativa: uma análise pós-positivista, (...) Superado, pois, o positivismo jurídico, a nova fase que surge tem por objetivo fundamental a reestruturação da base do pensamento relativo às normas, sua composição, espécies e os métodos de sua interpretação/aplicação. Conforme tais premissas, portanto, conferiu-se aos princípios jurídicos novas características, a fim de se implementar o ordenamento jurídico como um todo.

Nessa fase, portanto, a natureza dos princípios deixa de ser definida em função de possuírem, ou não, elementos de coerção, e, de outro lado, há o reconhecimento de sua dotação de normatividade. Assim, os princípios jurídicos passam a ser considerados espécies de normas, com os diversos consectários daí advindos.

Com efeito, para serem considerados normas jurídicas, bastava agora que estivessem os princípios integrados no ordenamento jurídico, fosse de maneira expressa, fosse de maneira implícita (a qual é obtida através da interpretação jurídica). Tal enfoque representou um grande salto na importância atribuída aos princípios jurídicos, pois, a partir do pós-positivismo, os mesmos passaram a permear todo o ordenamento e, por conseguinte, também os textos constitucionais, o que alterou completamente sua normatividade diante das demais normas do sistema (...)Fonte: DARDANI, Marina Centurion. Princípio constitucional da moralidade administrativa: uma análise pós-positivista. Jus Navigandi, Teresina, ano 18, n. 3794, 20 nov. 2013. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/25912>. Acesso em: 25 ago. 2014.

Pois os romanos já diziam que “non omne quod licet honestum est” (nem tudo o que é legal é honesto).

Obedecendo a esse princípio, deve o administrador, além de seguir o que a lei determina, pautar sua conduta na moral comum, fazendo o que for melhor e mais útil ao interesse público. Tem que separar, além do bem do mal, legal do ilegal, justo do injusto, conveniente do inconveniente, também o honesto do desonesto. É a moral interna da instituição, que condiciona o exercício de qualquer dos poderes, mesmo o discricionário.

Nossa Carta Magna faz menção em diversas oportunidades a esse princípio. Uma delas, prevista no art. 5º, LXXIII, trata da ação popular contra ato lesivo à moralidade administrativa. Em outra, o constituinte determinou a punição mais rigorosa da imoralidade qualificada pela improbidade (art. 37, § 4º). Há ainda o art. 14, § 9º, onde se visa proteger a probidade e moralidade no exercício de mandato, e o art. 85, V, que considera a improbidade administrativa como crime de responsabilidade.

Art. 5º, LXXIII, CF - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência;

Art. 14, § 9º, CF - Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para exercício de mandato considerada vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta.

Art. 37, §4º, CF - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

Art. 85, CF - São crimes de responsabilidade os atos do Presidente da República que atentem contra a Constituição Federal e, especialmente, contra:

V - a probidade na administração;

O que é que este princípio nos revela?

Nos revela que a administração pública, ela tem que desenvolver e exercer suas atividades, seguindo os preceitos éticos vigentes em uma sociedade, ou seja, um administrador público tem que agir com “Honestidade, Lealdade e Boa-fé”, impondo ao mesmo “retidão” no exercício da função pública. Ao determinar que a Administração pública, tenha que exercer suas atividades em conformidade com as normas morais que vigoram em uma sociedade, ela estabelece o direito a um “Governo Honesto”.

·         Sugestão de Livro: Discricionariedade Administrativa e o Direito Fundamental a Boa Administração Pública, de Juarez Freitas

·         Dica de um artigo sobre o tema: Discricionariedade Administrativa e o Direito Fundamental a Boa Administração Pública

Pelo princípio da legalidade a administração pública só poderá fazer aquilo que a lei determinar, e autorizar; se fizer algum ato que não seja, por lei, este ato é ilegal. Da mesma forma, se um ato, mesmo que previsto em lei, seja visto como sendo desonesto, de má-fé, amoral a ética, este ato também é nulo.

Exemplo1: determinado prefeito, após ter sido derrotado no pleito municipal, às vésperas do encerramento do mandato, congela o Imposto Territorial Urbano, com a intenção de reduzir as receitas e inviabilizar a administração seguinte. Ainda que tenha agido conforme a lei, agiu com inobservância da moralidade administrativa.

Exemplo2: Nepotismo é o termo utilizado para designar o favorecimento de parentes em detrimento de pessoas mais qualificadas, especialmente no que diz respeito à nomeação ou elevação de cargos. Tanto viola o princípio da impessoalidade, mas também viola o princípio da moralidade.

Atos de improbidade administrativa que importem em enriquecimento ilícito (art. 9º da Lei 8429/92). Ex: Utilização em obra ou serviço particular, de veículos, materiais ou equipamentos públicos.

Art. 9° da Lei 8429/92 - Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1° desta lei, e notadamente:

Atos de improbidade administrativa que importem em prejuízo ao erário (art. 10 da Lei 8429/92). Ex: Aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao do mercado.

Art. 10, da Lei 8429/92 - Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:

Atos de improbidade administrativa que atentem contra os princípios da Administração (art. 11 da Lei 8429/92). Ex: Fraude à licitude de concurso público.

Art. 11, da Lei 8429/92 - Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:

É crime de responsabilidade o ato do Presidente da República que atente contra a Constituição Federal, especialmente contra probidade administrativa (art. 85, V da CF).

Art. 85,CF. São crimes de responsabilidade os atos do Presidente da República que atentem contra a Constituição Federal e, especialmente, contra:

V - a probidade na administração;

[...] Os concursos públicos internos, você entrava por um cargo, ia subindo por concursos internos. Isso até 88 era normalmente realizado, na vigência das constituições anteriores, isso era aceitável.

A Constituição de 88 baniu isso, hoje é moralmente inaceitável, porque a própria ideia de moralidade, seja administrativa ou não, evolui, levando em conta critérios de valores culturais, sociais, jurídicos da época. Essa moralidade administrativa acompanha a própria moralidade pessoal, a moralidade social.

Outra questão que ainda não se pacificou mas entra na ideia de moralidade administrativa: é imoral usar, aqui sem nenhum caso prático, mas é um exemplo que cai bem aqui para essa questão: é moral usar jato do governo para viajar para Fernando de Noronha?

Quer dizer, é legal, há lei, há decreto regulamentando, agora, até 88 ninguém discutia isso. Agora, é moralmente aceitável? O que hoje pode ser moralmente aceitável ou não talvez amanhã, mude [...]

Fonte: Tribunal de Constas de SP

6º - Princípio da Publicidade (Art. 37, “Caput”, CF) – A Administração tem o dever de manter plena transparência de todos os seus comportamentos, inclusive de oferecer informações que estejam armazenadas em seus bancos de dados, quando sejam solicitadas, em razão dos interesses que ela representa quando atua. É um princípio básico, previsto também no Art. 37, Caput, é um corolário lógico do princípio republicano e democrático. Eles empedrem atuação publica às escuras, devem ser transparentes. E para tanto esse princípio, determina que os atos sejam publicados, ou seja, sejam dado conhecimento a todos do ato estatal. Em regra geral não se permite cometer atos na surdina. Ele impõe um direito de acesso a informação.

Para que os atos sejam conhecidos externamente, ou seja, na sociedade, é necessário que eles sejam publicados e divulgados, e assim possam iniciar a ter seus efeitos, auferindo eficácia ao termo exposto. Além disso, relaciona-se com o Direito da Informação, que está no rol de Direitos e Garantias Fundamentais. Di Pietro (1999, p.67) demonstra que:

“O inciso XIII estabelece que todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado.” O prazo para que as informações sejam prestadas é de 15 dias (Lei 9051/95)

Como demonstrado acima, é necessário que os atos e decisões tomados sejam devidamente publicados para o conhecimento de todos, o sigilo só é permitido em casos de segurança nacional. “A publicidade, como princípio da administração pública, abrange toda atuação estatal, não só sob o aspecto de divulgação oficial de seus atos como, também, de propiciação de conhecimento da conduta interna de seus agentes” (MEIRELLES, 2000, p.89). Busca-se deste modo, manter a transparência, ou seja, deixar claro para a sociedade os comportamentos e as decisões tomadas pelos agentes da Administração Pública. Fonte: Âmbito Jurídico

“A lei disciplinará as formas de participação do usuário na Administração direta e indireta, regulando especialmente o acesso dos usuários a registros administrativos e a informações sobre atos de governo, observado o disposto no art. 5º, X e XXXIII” (art. 37, §3º, II da CF)

6.1.          Finalidade - permitir o controle social dos atos do Estado, ou seja, da administração pública.

6.2.          Como é feita a publicidade? A publicação dos atos da administração pública deve ser feita através de Impressa Oficial, ou seja, o Diário Oficial ou Diário de Justiça, onde existam, e nos municípios pequenos que não possuem Diário Oficial próprio, devesse afixação tais atos, e comunicados nos quadros de avisos da prefeitura, da câmera de vereadores, ou em lugar de costume, desde que seja “visível e acessível ao público”.

OBS1:  O ato deve ser público em outros meios desde que estabelecidas em lei.

Exemplo, o Edital de Concorrência, que é uma modalidade de licitação, deve ser publicado em Diário Oficial, e em jornal de grande circulação.

OBS2:  Esse Princípio não é aceito, em matérias jornalísticas. Se a notícia do ato for vinculada em meios de comunicação, que não os oficiais, esse ato será nulo, não satisfaz esse princípio, ou seja, mesmo que o ato seja anunciado na TV, Rádio e Jornal, como por exemplo o edital de um concurso público, se o mesmo não for feito em impressa oficial, o concurso é nulo.

6.3.          Exceções – a CF traz como regra o princípio da publicidade, entretanto os atos da administração publicam, não estarão sujeitos a publicidade quando:

6.3.1.   Razões de segurança do Estado ou da sociedade, conforme o Art. 5º, XXXIII, CF;

Art. 5º, XXXIII, CF - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado;

Ex. Informações que digam que o Brasil, tem ou não bomba atômica;

Ex. Trajeto de deslocamento da presidente, é uma questão de segurança dela e do Estado;

6.3.2.   Informações que coloquem em risco a honra e a intimidade de terceiros.  Art, 5º, X, CF;

Art. 5º, X, CF - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;  

6.3.3.   A Lei processual pode restringir a publicidade do processo, para resguardar a honra e a intimidade das partes, conforme artigo 5º, LX, da CF, exemplo, em crimes sexuais, como pedofilia; investigação de paternidade, para não sair o nome das partes;

Art. 5º, LX, CF - a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem;

6.4.          Ausência de Publicidade - pode causar nulidade ou ineficácia do ato, dependendo.

6.4.1.     Nulidade – é quando o estado de um ato jurídico gravado de vício, que o impede de existir legalmente e de produzir seus efeitos. A ausência de publicação em meio oficial, por exemplo do edital de um concurso público, gera a nulidade de tal certâmen; quando não se pública o edital de licitação, gera nulidade da licitação. A nulidade não permite a convalidação do ato, ou seja, terá que ser refeito.

6.4.2.     Ineficácia -  é quando não produz os efeitos desejados. A ausência de publicação em meio oficial do ato de demissão de um funcionário público, gera a ineficácia, do mesmo, ou seja, enquanto não for publicado tal ato, esse funcionário continuará sendo funcionário público, e sendo assim tendo direito a receber o seu salário. A demissão é uma pena aplicada ao servidor, esse ato tem que ser publicado, a ausência de publicação de demissão, não gera nulidade do ato, não terá que fazer um novo procedimento disciplinar, ou seja, a ineficácia do ato, não anula o mesmo, o mesmo continua valendo, produzira seus efeitos quando publicado.

6.5.          Garantias contra a negativa injustificada de oferecimento pelo Poder Público:

6.5.1.   “Habeas data”: Tem cabimento quando a informação negada injustificadamente é personalíssima (a respeito do requerente). Toda informação ao meu respeito é de meu interesse particular, mas nem toda informação de meu interesse particular é ao meu respeito.

6.5.2.   Mandado de segurança: Tem cabimento quando a informação negada injustificadamente é de meu interesse privado ou coletivo ou geral. Cabe mandado de segurança, pois tenho direito líquido e certo a obter informações de meu interesse privado ou coletivo e geral. 

Ex: Informação sobre o número em que está o precatório; Sobre um parente que desapareceu; sobre plano de desapropriação em determinado imóvel; Sobre transferência de um preso para outra penitenciária.

6.5.3.   Atos Oficiais - A negativa de publicidade aos atos oficiais caracteriza improbidade administrativa. Improbidade administrativa que atenta contra os princípios da Administração Pública (art. 11, IV da Lei 8429/92).

Art. 11, IV da Lei 8429/92 - Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:

IV - negar publicidade aos atos oficiais;

6.5.4.   Certidões - O não oferecimento de certidões de atos ou contratos municipais, dentro do prazo estabelecido em lei, gera como consequência a caracterização de crime de responsabilidade do prefeito (art.1º, XV do Decreto-lei 201/67).

Art. 1º, XV do Decreto-lei 201/67 - São crimes de responsabilidade dos Prefeitos Municipal, sujeitos ao julgamento do Poder Judiciário, independentemente do pronunciamento da Câmara dos Vereadores:

XV - Deixar de fornecer certidões de atos ou contratos municipais, dentro do prazo estabelecido em lei.

Obs: Os itens 6.4 a 6.5. são oriundos do Webjur

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