Ressalto que as Aulas Transcritas são decorrentes de um esforço pessoal, ficando a critério dos colegas a utilização das mesmas. Podendo conter em dito material erros de "compreensão". Sempre devemos ter como base a "Lei" e a "Doutrina".
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Aula 02 -
20/02/2014
Princípios
Fundamentais dos Direitos Reais e Posse
1) Princípio da Aderência, Especialização ou Inerência (Art. 1.228,
CC) -
Significa o vínculo jurídico entre
a coisa e a pessoa. A relação jurídica da pessoa sobre a coisa, independentemente
de atitude de outras pessoas. Nasce daí o direito de seqüela ou “ius
persequendi”, ou seja, o direito do sujeito de perseguir a coisa onde ela
estiver, com quem estiver. Dirige-se contra toda a coletividade e por aderir à
coisa, seguindo-a onde quer que se encontre, o direito real se impõe em face de
quem quer que seja
Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa,
e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou
detenha.
2)
Princípio do Absolutismo – O que este principia nos diz é que sendo uma
pessoa titula de um direito real, ela pode impor a todos de forma absoluta, não
só aos que tem conhecimento deste direito, mas a todos, em caráter "Erga
Omnis". Reforça o direito de seqüela e preferência sobre a coisa.
Significa o poder direto e imediato em caráter erga omnes do sujeito sobre a
coisa. O titular tem o poder de exerce em face de quem quer que seja e, em
contrapartida, impondo a todas as pessoas, indistintamente consideradas, o dever
de respeitar o seu exercício. Inflige a toda a sociedade um dever de abstenção,
qual seja, o dever de não perturbar o seu exercício por parte do sujeito ativo.
Aqui a caracterização se dá pela existência de uma obrigação passiva universal,
imposta a todos os membros da sociedade indistintamente, no sentido de que
devem respeitar o titular do direito.
3) Princípio
da Publicidade ou Visibilidade (Art. 1.227, CC): quando
falamos de coisas e de direito real, estamos falando de bens que podem ser “apropriados e corpóreos”. Como o direito real é
oponível contra todas a pessoas, se faz necessário haver a notoriedade desses
direitos para que toda a sociedade tenha conhecimento de sua existência. Assim,
no caso de bens imóveis, é imprescindível que se tenha realizado o registro, já
no caso de bens móveis, a publicidade se dá pela simples tradição..
Art. 1.227. Os direitos reais sobre imóveis constituídos,
ou transmitidos por atos entre vivos, só se adquirem com o registro no Cartório
de Registro de Imóveis dos referidos títulos (arts. 1.245 a 1.247), salvo os
casos expressos neste Código
Ex: O ar não é
de ninguém, mas se alguém pega este ar e conseguir colocar em cilindros, ele
estarão se “apoderando”, deste ar, que ate então não tinha proteção jurídica. E
se ele venha a coloca a venda esse ar, através de cilindros em um hospital,
estará exercendo o seu direito de propriedade.
3) Princípio da Taxatividade (Art.
1225, CC) – Significa que os direitos reais são aqueles dispostos em Lei
Federal. Não há analogia. Falamos
que existem direitos reais, quando temos poder sobre coisas próprias e alheias,
podemos ter pedaço de poder de dono sobre coisas que não são da pessoa, ou
seja, podemos ter direito sobre coisas reais que não são nossas, temos então o
poder de gozo fruição e direitos reais de garantia. Não se é possível criar
novos direitos reais se não tiver previsão legal, porque eles são taxativos,
isto é, já vêm definidos, enumerados pela lei (numerus clausus).
Ex1: Uma pessoa que mora em “Terreno de Marinha”, deduzimos que o
mesmo é da União, porém essa pessoa tenha um título que lhe da direito de neste
terreno, construir, morar, e ter o direito real sobre a coisa por tempo
indeterminado.
Ex2: Uma pessoa que para chegar mas rápido a um destino teria que
passar por uma propriedade, e entra em acordo com o proprietário, e estabelecem
um contrato de passagem, que deverá
posteriormente ser levado a cartório para registro, sendo assim uma “servidão
de passagem”, que dará a essa pessoa Direito Real, a propriedade de outrem. E
esse contrato só terá efeito se estiver “previsto em lei”, neste caso o contrato
supra esta previsto no Art. 1.224, “III”, do CC.
São os
chamados contratos típicos ou nominados, ou seja, estão tipificados em lei, e
existem os contrato atípicos ou inominados são aqueles que não se encontram
previstos em lei. Afastam-se dos modelos legais, haja vista que não são
disciplinados ou regulados expressamente pelo Código Civil, pelo Código
Comercial ou por qualquer lei extravagante, sendo, todavia, permitidos
juridicamente, desde que não contrariem a lei, os bons costumes e os princípios
gerais de direito.
Art. 1.225. São
direitos reais:
I - a
propriedade;
II - a
superfície;
III - as
servidões;
IV - o
usufruto;
V - o uso;
VI - a
habitação;
VII - o
direito do promitente comprador do imóvel;
VIII - o
penhor;
IX - a
hipoteca;
X - a
anticrese.
XI - a
concessão de uso especial para fins de moradia;
XII - a
concessão de direito real de uso
Os Direitos
Reais,
são denominados de Numerus clausus
(número fechado), ou seja, só
existem as hipóteses que a lei determina, como é o caso das constantes no Art.
1.225, CC. Enfim, só podemos estabelecer contratos que estejam em lei, não
estando não podemos criar.
5) Princípio
da Tipicidade (forma, modelo): é quando necessitamos constituir um direito
real dos existente em lei como os previstos no Art. 1.225, CC, teremos que
utilizar as regras que o Código Civil determinou para eles, ou seja, teremos
que usar os tipos associados as hipóteses.
Ex1.: Uma
determinada pessoa precisa de dinheiro, e para tanto ela recorre a um banco
para tal, e o banco então para assegurar o empréstimo, estabelece um contrato
de hipoteca, ou seja, a pessoa ira pegar o valor desejado no banco, e o mesmo
por sua vez, irá tomar como garantia do pagamento um imóvel desta pessoa, e
logo em seguida leva-se ao Cartório para registrar essa hipoteca.
Mas pensemos
por um instante que essa pessoa tenha restrições de crédito que inviabilize
esse empréstimo pelo banco, ela então recorre a uma pessoa, e a mesma elabora
um contrato de hipoteca, mas não leva o mesmo ao registro de imóveis.
Pergunta-se esse contrato é de hipoteca? Não, porque o Código Civil exige que a
hipoteca seja levada a cartório para ser registrado.
Ex2.: Uma que
estabelece o Usufruto a outrem, e esta que instituiu veio a falecer, mas
infelizmente o beneficiário, não levou dito contrato ao cartório para o seu
devido registro, os herdeiros não tem como acatarem esse contrato, haja visto o
mesmo não ter sido registrado.
Obs: Não podemos
alterar as regras do jogo, os tipos que foram previstos em lei para direitos
reais, são os que têm que serem aplicados as hipóteses, não podendo nem
misturar normas.
Por exemplo: Se temos um
bem móvel o direito real de garantia para ele chama-se penhor, e a pessoa quer
fazer uma hipoteca (destina-se a bens imóveis), isso porque a pessoa sabe que o
seu bem móvel (carro de luxo tipo uma Ferrare), vale muito então ele quer fazer
uma hipoteca, só que a lei não permite, pois para bens moveis a modalidade de
contrato que ira assegurar o direito chama-se PENHOR e não HIPOTECA. Então para
cada modalidade de direito real, teremos que aplicar o tipo especifico em lei.
6) Princípio
da Perpetuidade: É a regra, a exceção é a transitoriedade. Pois, não se perde
automaticamente o direito real pelo desuso, mas somente pelas formas previstas
em lei, como desapropriação, usucapião, renúncia, abandono etc; já os direitos
obrigacionais, pela sua natureza, são eminentemente transitórios: cumprida a
obrigação, extinguem-se; não exigido o seu cumprimento dentro de certo lapso de
tempo, prescrevem.
7) Princípio
da Exclusividade: Não existem dois direitos reais idênticos sobre a mesma coisa. No
caso de um bem com mais de um dono, cada um é detentor de sua parcela sobre o
bem, não são idênticos.
Exemplo: Após
processo de inventário, é transferido aos quatro filhos a propriedade de uma
casa, todos terão direito sobre o referido bem, só que na medida do seu
quinhão, ou seja, esse bem que tem a sua totalidade (100%), será dividido
igualitariamente aos quatro herdeiros, ficando para cada, um quarto (1/4) do
bem, ou seja, 25%, eles serão condôminos naquele bem, ou seja, todos são
co-proprietários do imóvel.
8) Princípio
do Desmembramento: Um direito real maior, pode ser desmembrado em outros menores. O
direito maior que se tem é a “Propriedade”. O poder de dono esta completo
quando se tem a propriedade e não se destinou nenhuma parcela desse direito de
dona a ninguém, ou seja, a propriedade plena (100% do bem) esta na sua
interessa com o dono. E por se ter a propriedade plena, ele pode desmembrar
esse direito em parcelas menores.
Ex.: Ao ceder o
direito de passagem a um visinho, o proprietário fez uma servidão, ele não
deixou de ser dono. Além desse direito de passagem ele precisou contrair um
empréstimo bancário, e para o banco ele fez uma hipoteca. Além disso, para
garantir a permanência de sua avó na residência, ele concedeu o usufruto do
imóvel. Pergunta-se, ele deixou de ser dono? Não! Mas ele não tem, mas a
propriedade plena da propriedade, pois todos têm direito sobre coisa alheia,
ocorreu o desmembramento. O direito real se desmembrou.
·
Essa pessoa, então quita o empréstimo no banco, e faz assim o
levantamento da hipoteca.
·
O visinho comprou uma propriedade ao lado, e não terá, mas
necessidade da servidão, então se faz o levantamento da servidão.
·
A avó dele faleceu, e desta forma o usufruto que lhe cabia, deixou
de existir.
Quando os
direitos reais menores deixam de existir, voltando a propriedade a ser plena,
ocorre a consolidação.
POSSE:
1)
Definição e
Origem Histórica: Posse é a visibilidade do domínio, no sentido de propriedade. Ter
posse não significa ser dono. A proteção concessória da posse é uma questão de
segurança jurídica e paz social. A posse não pode ser considerada um direito
real.
A palavra possessio provém de
potis, radical de potestas, poder; e sessio, da mesma origem de sedere,
significa estar firme, assentado. Indica, portanto, um poder que se prende a
uma coisa.
Os romanos já distinguiam
claramente a posse do Direito de Propriedade. A jurisprudência romana elaborou
o conceito de posse com base na proteção pretoriana (pretor - magistrado da
Roma Antiga), que, por sua vez, data do início do século II a.C..
A posse consiste numa relação de
pessoa e coisa, fundada na vontade do possuidor, criando mera relação de fato,
é a exteriorização do direito de propriedade. A propriedade é a relação entre a
pessoa e a coisa, que assenta na vontade objetiva da lei, implicando um poder
jurídico e criando uma relação de direito
2) Natureza
Jurídica:
De fato jurídico "sui generis" ou especial.
3) Teorias
da Posse:
A origem da Posse é historicamente justificada no poder físico sobre as coisas
e na necessidade do homem se apropriar de bens
a)
Teoria
Subjetiva (Savieny): A posse é o poder de
dispor fisicamente da coisa, com ânimo de considerá-la sua e defendê-la contra
a intervenção de outrem. Encontram-se, assim, na posse dois elementos: um
elemento material, o corpus, que é representado pelo poder físico sobre a
coisa; e, um elemento intelectual, o animus, ou seja, o propósito de ter a
coisa como sua, isto é, o animus rem sibi habendi.
Os dois
elementos são indispensáveis para que se caracterize a posse, pois se faltar o
corpus, inexiste relação de fato entre a pessoa e a coisa; e, se faltar o
animus, não existe posse, mas mera detenção.
b)
Teoria objetiva de Ihering (é a adotada, em regra,
pelo Direito Civil Brasileiro - Art. 1196) – tem posse aquele que age em
relação à coisa como se fosse proprietário, mesmo que não o seja,
independentemente da intenção; para a caracterização da posse basta o elemento
objetivo "corpus" (não significa contato físico com a coisa, mas sim
conduta de dono); considera o elemento subjetivo "animus" como já
incluído no elemento objetivo "corpus"; posse é a exteriorização da
propriedade, a visibilidade do domínio, o uso econômico da coisa; ex.: material
de construção próximo a obra, indica posse; maço de cigarro próximo a obra, não
indica posse.
Art.
1.196.
Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não,
de algum dos poderes inerentes à propriedade
4) Detenção: (Art. 1198, CC) - Aquele que não tem a posse, mas é detentor
do bem. Este exerce a "posse" em nome do que tem posse, fará o que
for determinado pelo possuidor. O
possuidor ele tem como defender a sua posse de forma, mas ampla, já o detentor
não, como por exemplo, se uma propriedade rural for invadido por outrem, o
detentor pode defendê-la, haja vista o mesmo esta exercendo a propriedade como
se possuidor fosse da mesma. Agora se a mesma já encontrar-se ocupada por
invasores, quem deverá e pode entrar com ação de reintegração de posse é o
possuidor da mesma, ou seja, o dono e, não o detentor.
Ex.: Um caseiro.
Art. 1.198. Considera-se detentor aquele que, achando-se em relação de
dependência para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de
ordens ou instruções suas.
·
Fâmulos da
posse =
mero servidor do verdadeiro possuidor.
Ex.: administrador da propriedade imóvel. Não tem poder de usufruir
economicamente da coisa que esta guardando
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