Princípios Fundamentais dos Direitos Reais e Posse

Ressalto que as Aulas Transcritas são decorrentes de um esforço pessoal, ficando a critério dos colegas a utilização das mesmas. Podendo conter em dito material erros de "compreensão". Sempre devemos ter como base a "Lei" e a "Doutrina".

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Aula 02 - 20/02/2014

Princípios Fundamentais dos Direitos Reais e Posse

1)     Princípio da Aderência, Especialização ou Inerência (Art. 1.228, CC) - Significa o vínculo jurídico entre a coisa e a pessoa. A relação jurídica da pessoa sobre a coisa, independentemente de atitude de outras pessoas. Nasce daí o direito de seqüela ou “ius persequendi”, ou seja, o direito do sujeito de perseguir a coisa onde ela estiver, com quem estiver. Dirige-se contra toda a coletividade e por aderir à coisa, seguindo-a onde quer que se encontre, o direito real se impõe em face de quem quer que seja

Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.

2)     Princípio do Absolutismo – O que este principia nos diz é que sendo uma pessoa titula de um direito real, ela pode impor a todos de forma absoluta, não só aos que tem conhecimento deste direito, mas a todos, em caráter "Erga Omnis". Reforça o direito de seqüela e preferência sobre a coisa. Significa o poder direto e imediato em caráter erga omnes do sujeito sobre a coisa. O titular tem o poder de exerce em face de quem quer que seja e, em contrapartida, impondo a todas as pessoas, indistintamente consideradas, o dever de respeitar o seu exercício. Inflige a toda a sociedade um dever de abstenção, qual seja, o dever de não perturbar o seu exercício por parte do sujeito ativo. Aqui a caracterização se dá pela existência de uma obrigação passiva universal, imposta a todos os membros da sociedade indistintamente, no sentido de que devem respeitar o titular do direito.

3) Princípio da Publicidade ou Visibilidade (Art. 1.227, CC): quando falamos de coisas e de direito real, estamos falando de bens que podem ser “apropriados e corpóreos”. Como o direito real é oponível contra todas a pessoas, se faz necessário haver a notoriedade desses direitos para que toda a sociedade tenha conhecimento de sua existência. Assim, no caso de bens imóveis, é imprescindível que se tenha realizado o registro, já no caso de bens móveis, a publicidade se dá pela simples tradição..

Art. 1.227. Os direitos reais sobre imóveis constituídos, ou transmitidos por atos entre vivos, só se adquirem com o registro no Cartório de Registro de Imóveis dos referidos títulos (arts. 1.245 a 1.247), salvo os casos expressos neste Código

Ex: O ar não é de ninguém, mas se alguém pega este ar e conseguir colocar em cilindros, ele estarão se “apoderando”, deste ar, que ate então não tinha proteção jurídica. E se ele venha a coloca a venda esse ar, através de cilindros em um hospital, estará exercendo o seu direito de propriedade.

3)     Princípio da Taxatividade (Art. 1225, CC) – Significa que os direitos reais são aqueles dispostos em Lei Federal.  Não há analogia. Falamos que existem direitos reais, quando temos poder sobre coisas próprias e alheias, podemos ter pedaço de poder de dono sobre coisas que não são da pessoa, ou seja, podemos ter direito sobre coisas reais que não são nossas, temos então o poder de gozo fruição e direitos reais de garantia. Não se é possível criar novos direitos reais se não tiver previsão legal, porque eles são taxativos, isto é, já vêm definidos, enumerados pela lei (numerus clausus).

Ex1: Uma pessoa que mora em “Terreno de Marinha”, deduzimos que o mesmo é da União, porém essa pessoa tenha um título que lhe da direito de neste terreno, construir, morar, e ter o direito real sobre a coisa por tempo indeterminado.

Ex2: Uma pessoa que para chegar mas rápido a um destino teria que passar por uma propriedade, e entra em acordo com o proprietário, e estabelecem um contrato de passagem,  que deverá posteriormente ser levado a cartório para registro, sendo assim uma “servidão de passagem”, que dará a essa pessoa Direito Real, a propriedade de outrem. E esse contrato só terá efeito se estiver “previsto em lei”, neste caso o contrato supra esta previsto no Art. 1.224, “III”, do CC.

São os chamados contratos típicos ou nominados, ou seja, estão tipificados em lei, e existem os contrato atípicos ou inominados são aqueles que não se encontram previstos em lei. Afastam-se dos modelos legais, haja vista que não são disciplinados ou regulados expressamente pelo Código Civil, pelo Código Comercial ou por qualquer lei extravagante, sendo, todavia, permitidos juridicamente, desde que não contrariem a lei, os bons costumes e os princípios gerais de direito.

Art. 1.225. São direitos reais:

I - a propriedade;

II - a superfície;

III - as servidões;

IV - o usufruto;

V - o uso;

VI - a habitação;

VII - o direito do promitente comprador do imóvel;

VIII - o penhor;

IX - a hipoteca;

X - a anticrese.

XI - a concessão de uso especial para fins de moradia;

XII - a concessão de direito real de uso

Os Direitos Reais, são denominados de Numerus clausus (número fechado), ou seja,   só existem as hipóteses que a lei determina, como é o caso das constantes no Art. 1.225, CC. Enfim, só podemos estabelecer contratos que estejam em lei, não estando não podemos criar.

5) Princípio da Tipicidade (forma, modelo): é quando necessitamos constituir um direito real dos existente em lei como os previstos no Art. 1.225, CC, teremos que utilizar as regras que o Código Civil determinou para eles, ou seja, teremos que usar os tipos associados as hipóteses.

Ex1.: Uma determinada pessoa precisa de dinheiro, e para tanto ela recorre a um banco para tal, e o banco então para assegurar o empréstimo, estabelece um contrato de hipoteca, ou seja, a pessoa ira pegar o valor desejado no banco, e o mesmo por sua vez, irá tomar como garantia do pagamento um imóvel desta pessoa, e logo em seguida leva-se ao Cartório para registrar essa hipoteca.

Mas pensemos por um instante que essa pessoa tenha restrições de crédito que inviabilize esse empréstimo pelo banco, ela então recorre a uma pessoa, e a mesma elabora um contrato de hipoteca, mas não leva o mesmo ao registro de imóveis. Pergunta-se esse contrato é de hipoteca? Não, porque o Código Civil exige que a hipoteca seja levada a cartório para ser registrado.

Ex2.: Uma que estabelece o Usufruto a outrem, e esta que instituiu veio a falecer, mas infelizmente o beneficiário, não levou dito contrato ao cartório para o seu devido registro, os herdeiros não tem como acatarem esse contrato, haja visto o mesmo não ter sido registrado.

Obs: Não podemos alterar as regras do jogo, os tipos que foram previstos em lei para direitos reais, são os que têm que serem aplicados as hipóteses, não podendo nem misturar normas.

Por exemplo: Se temos um bem móvel o direito real de garantia para ele chama-se penhor, e a pessoa quer fazer uma hipoteca (destina-se a bens imóveis), isso porque a pessoa sabe que o seu bem móvel (carro de luxo tipo uma Ferrare), vale muito então ele quer fazer uma hipoteca, só que a lei não permite, pois para bens moveis a modalidade de contrato que ira assegurar o direito chama-se PENHOR e não HIPOTECA. Então para cada modalidade de direito real, teremos que aplicar o tipo especifico em lei.

6) Princípio da Perpetuidade: É a regra, a exceção é a transitoriedade. Pois, não se perde automaticamente o direito real pelo desuso, mas somente pelas formas previstas em lei, como desapropriação, usucapião, renúncia, abandono etc; já os direitos obrigacionais, pela sua natureza, são eminentemente transitórios: cumprida a obrigação, extinguem-se; não exigido o seu cumprimento dentro de certo lapso de tempo, prescrevem.

7) Princípio da Exclusividade: Não existem dois direitos reais idênticos sobre a mesma coisa. No caso de um bem com mais de um dono, cada um é detentor de sua parcela sobre o bem, não são idênticos.

Exemplo: Após processo de inventário, é transferido aos quatro filhos a propriedade de uma casa, todos terão direito sobre o referido bem, só que na medida do seu quinhão, ou seja, esse bem que tem a sua totalidade (100%), será dividido igualitariamente aos quatro herdeiros, ficando para cada, um quarto (1/4) do bem, ou seja, 25%, eles serão condôminos naquele bem, ou seja, todos são co-proprietários do imóvel.

8) Princípio do Desmembramento: Um direito real maior, pode ser desmembrado em outros menores. O direito maior que se tem é a “Propriedade”. O poder de dono esta completo quando se tem a propriedade e não se destinou nenhuma parcela desse direito de dona a ninguém, ou seja, a propriedade plena (100% do bem) esta na sua interessa com o dono. E por se ter a propriedade plena, ele pode desmembrar esse direito em parcelas menores.

Ex.: Ao ceder o direito de passagem a um visinho, o proprietário fez uma servidão, ele não deixou de ser dono. Além desse direito de passagem ele precisou contrair um empréstimo bancário, e para o banco ele fez uma hipoteca. Além disso, para garantir a permanência de sua avó na residência, ele concedeu o usufruto do imóvel. Pergunta-se, ele deixou de ser dono? Não! Mas ele não tem, mas a propriedade plena da propriedade, pois todos têm direito sobre coisa alheia, ocorreu o desmembramento. O direito real se desmembrou.

·         Essa pessoa, então quita o empréstimo no banco, e faz assim o levantamento da hipoteca.

·         O visinho comprou uma propriedade ao lado, e não terá, mas necessidade da servidão, então se faz o levantamento da servidão.

·         A avó dele faleceu, e desta forma o usufruto que lhe cabia, deixou de existir.

Quando os direitos reais menores deixam de existir, voltando a propriedade a ser plena, ocorre a consolidação.

POSSE:

1)    Definição e Origem Histórica: Posse é a visibilidade do domínio, no sentido de propriedade. Ter posse não significa ser dono. A proteção concessória da posse é uma questão de segurança jurídica e paz social. A posse não pode ser considerada um direito real.

A palavra possessio provém de potis, radical de potestas, poder; e sessio, da mesma origem de sedere, significa estar firme, assentado. Indica, portanto, um poder que se prende a uma coisa.

Os romanos já distinguiam claramente a posse do Direito de Propriedade. A jurisprudência romana elaborou o conceito de posse com base na proteção pretoriana (pretor - magistrado da Roma Antiga), que, por sua vez, data do início do século II a.C..

A posse consiste numa relação de pessoa e coisa, fundada na vontade do possuidor, criando mera relação de fato, é a exteriorização do direito de propriedade. A propriedade é a relação entre a pessoa e a coisa, que assenta na vontade objetiva da lei, implicando um poder jurídico e criando uma relação de direito

2) Natureza Jurídica: De fato jurídico "sui generis" ou especial.

3) Teorias da Posse: A origem da Posse é historicamente justificada no poder físico sobre as coisas e na necessidade do homem se apropriar de bens

a)    Teoria Subjetiva (Savieny):  A posse é o poder de dispor fisicamente da coisa, com ânimo de considerá-la sua e defendê-la contra a intervenção de outrem. Encontram-se, assim, na posse dois elementos: um elemento material, o corpus, que é representado pelo poder físico sobre a coisa; e, um elemento intelectual, o animus, ou seja, o propósito de ter a coisa como sua, isto é, o animus rem sibi habendi.

Os dois elementos são indispensáveis para que se caracterize a posse, pois se faltar o corpus, inexiste relação de fato entre a pessoa e a coisa; e, se faltar o animus, não existe posse, mas mera detenção.

b)    Teoria objetiva de Ihering (é a adotada, em regra, pelo Direito Civil Brasileiro - Art. 1196) – tem posse aquele que age em relação à coisa como se fosse proprietário, mesmo que não o seja, independentemente da intenção; para a caracterização da posse basta o elemento objetivo "corpus" (não significa contato físico com a coisa, mas sim conduta de dono); considera o elemento subjetivo "animus" como já incluído no elemento objetivo "corpus"; posse é a exteriorização da propriedade, a visibilidade do domínio, o uso econômico da coisa; ex.: material de construção próximo a obra, indica posse; maço de cigarro próximo a obra, não indica posse.

Art. 1.196. Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade

4)     Detenção: (Art. 1198, CC) - Aquele que não tem a posse, mas é detentor do bem. Este exerce a "posse" em nome do que tem posse, fará o que for determinado pelo possuidor.  O possuidor ele tem como defender a sua posse de forma, mas ampla, já o detentor não, como por exemplo, se uma propriedade rural for invadido por outrem, o detentor pode defendê-la, haja vista o mesmo esta exercendo a propriedade como se possuidor fosse da mesma. Agora se a mesma já encontrar-se ocupada por invasores, quem deverá e pode entrar com ação de reintegração de posse é o possuidor da mesma, ou seja, o dono e, não o detentor.

Ex.: Um caseiro.

Art. 1.198. Considera-se detentor aquele que, achando-se em relação de dependência para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instruções suas.

·         Fâmulos da posse = mero servidor do verdadeiro possuidor.

Ex.: administrador da propriedade imóvel. Não tem poder de usufruir economicamente da coisa que esta guardando

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