Fatores do Direito

Apostila elanorada pela Professora Antonina Leão

CONSIDERAÇÕES GERAIS

Direito è acontecimentos sociais (fatos).

RELAÇÕES DE VIDA è indicam ao legislador as questões sociais que devem ser regulamentadas.

As leis refletem ao mesmo tempo:

Valores PERMANENTES de convivência

Elementos VARIÁVEIS - tanto motivações históricas, como condições impostas pelo reino da natureza.

O DIREITO E A REALIDADE SE INFLUENCIAM. Portanto, deve acompanhar as diversas oscilações sociais, uma vez que é para a sociedade que o Direito serve e foi criado.

Dessa forma, verifica-se a existência de certos fatores SOCIAIS E JURÍDICOS, que repercutem diretamente na esfera jurídica.

Tais fatores SOCIAIS E JURÍDICOS influenciam a sociedade, por via de consequencia, impõem mudanças efetivas no quadro de leis, de forma acelerada ou lenta.

PORTANTO, Direito (formação e evolução) não resulta da simples vontade do legislador!

Está subordinado à realidade social que o acompanha, ou seja, a presença de determinados FATORES que influenciam bastante a própria sociedade, definindo as suas diversas estruturas.

Como instrumento de bem estar e progresso social è deve estar sempre adequado a realidade, refletindo as instituições e a vontade coletiva.

EVOLUÇÃO DO DIREITO è legislador busca ADAPTAÇÃO de suas normas ao momento histórico.

Fatores influenciam vida social è MUTAÇÕES è vão produzir igual efeito no setor jurídico, determinando alterações no ORDENAMENTO JURÍDICO.

FATORES SOCIAIS E JURÍDICOS è funcionam como motores da vida social e do direito.

FATORES JURÍDICOS è elementos que condicionam os fenômenos sociais e induzem transformações no direito.

IMPORTÂNCIA è dão ao jurista e ao legislador elementos para a formulação da norma jurídica adequada a situação social criada por tais fatores.

Grupos de fatores jurídicos: NATURAIS E CULTURAIS.

OBS:. A Sociologia do Direito estuda os fatores jurídicos, que são responsáveis pela criação e aceleração dos institutos de Direito.

PRINCÍPIOS METODOLÓGICOS

O estudo dos fatores do Direito tem início pelo exame dos princípios metodológicos aplicáveis à matéria.

São critérios operacionais orientam o pesquisador quanto ao processo de investigação e na fase de conclusões, evitando a falsa interpretação de resultados.

São princípios metodológicos básicos: Interferência das causas, a distinção dos fatores em categorias e a distinção entre eficácia direta e indireta.

I - INTERFERÊNCIA DAS CAUSAS

Fenômenos sociais são sempre muito complexos, pois não decorrem de um fator exclusivo, mas de vários deles.

Ao pesquisador cumpre constatar QUAIS SÃO ESTAS CAUSAS que, reciprocamente se influenciando, compõem a chamada interferência das causas.

Conhecidos os vários fatores, deve-se apurar em que medida ou proporção contribuíram na formação do fenômeno social.

OBS:. esta parte se revela como a mais difícil da investigação.

II - DISTINÇÃO DOS FATORES EM CATEGORIAS

Quanto mais a sociedade evolui, aumenta a complexidade dos fenômenos sociais.

Os fatores não se apresentam sempre de modo idêntico. Não se repetem QUANTITATIVAMENTE (quantidade), porque sempre surgem novos fatores.

QUALITATIVAMENTE (qualidade) também não se repetem, porque o seu grau de eficácia varia com a evolução social.

Nos TEMPOS PRIMITIVOS a interferência das causas se dava fundamentalmente pelos FATORES NATURAIS, pois os homens viviam dominados pela natureza.

À medida em que o homem progride culturalmente, a hegemonia das causas se transfere para os FATORES HISTÓRICOS OU CULTURAIS, que são criações sociais.

O desenvolvimento social não se apresenta uniforme e predeterminado, porque a evolução dos fatores de que depende também não possui esses caracteres.

III - EFICÁCIA DIRETA E INDIRETA

Há fatores que atuam DIRETAMENTE sobre o fenômeno social e há os que revelam a sua eficácia por intermédio de outros (INDIRETAMENTE).

Ex: a maioria dos fatores naturais (clima…), que só indiretamente exercem influencia sobre os fenômenos sociais.

Em relação aos fatores de EFICÁCIA INDIRETA, desejando o homem neutralizar os seus efeitos deverá escolher, na cadeia causal, o fator mais conveniente para ser enfrentado.

Ex: uma região infestada de insetos transmissores de dengue, constitui um desafio para o homem, que poderá atacar a causa imediata, usando a citronela ou outros repelentes indicados, ou a causa anterior combatendo os focos de acúmulo de água, locais propícios para a criação do mosquito transmissor da doença.

A - FATORES NATURAIS DO DIREITO

São os determinados pelo reino da natureza, que exerce um amplo condicionamento sobre o homem no tocante à SOBREVIVÊNCIA, ao ESPAÇO VITAL e à CRIAÇÃO DOS OBJETOS CULTURAIS.

Podem ser agrupados nos seguintes tipos:

A.1)GEOGRÁFICOS , A.2)DEMOGRÁFICOS e A.3) ANTROPOLÓGICOS.

A.1) GEOGRÁFICOS

Entre os fatores geográficos merecem atenção especial: CLIMA, RECURSOS NATURAIS E TERRITÓRIO.

A.1.1)CLIMA - fator de eficácia indireta, que influi no crescimento e no comportamento humano.

Nos países de CLIMA FRIO - desenvolvimento físico pleno do homem se processa mais lentamente em comparação aos que vivem em regiões quentes.

A mulher adquire a capacidade física para ser mãe, geralmente com idade acima à daquelas que habitam regiões de maior temperatura.

OBS:. ESTE FATO, NO DIREITO, VAI INFLUENCIAR NA FIXAÇÃO DA IDADE NUPCIAL. A puberdade é considerado o primeiro sinal de maturidade biológica sexual, requisito indispensável para que se possa realizar o casamento. O desenvolvimento biológico se faz mais rapidamente no sexo feminino.

Montesquieu dissertou amplamente sobre a influência do clima em relação aos homens na obra O Espírito das Leis.

"Vós encontrareis nos climas do Norte povos que possuem poucos vícios, bastantes virtudes, muita sinceridade e muita franqueza. Aproximai-vos dos países do Sul, e julgareis afastar-vos da própria moral... Nos países temperados, vereis povos inconstantes em suas maneiras, e mesmo em seus vícios e em suas virtudes; o clima não possui uma qualidade bastante determinada para fixá-lo.”

EX:. HORÁRIO DE VERÃO - Decreto n^o 6558/2008

◊Horário de verão - reduzir o consumo e segurança(pico);

◊Funciona melhor nas regiões distantes da linha do equador, porque nesta estação os dias se tornam mais longos e as noites mais curtas.

◊Regiões próximas ao equador, como a maior parte do Brasil, os dias e as noites têm duração igual ao longo do ano e a implantação do horário de verão nesses locais, traz muito pouco ou nenhum proveito.

◊Visa diluir o horário de pico, evitando assim uma sobrecarga do sistema energético.

A.1.2 - RECURSOS NATURAIS

◊Mundo atual - tecnologia, aparelhos, os objetos culturais.

◊A matéria-prima utilizada na industrialização desses bens é fornecida pela natureza, extraída de suas diversas jazidas e fontes.

◊Os minerais, o petróleo, flora, fauna, águas são recursos que a natureza oferece ao homem e que, por sua importância e limitação, têm a sua exploração regulamentada por leis. Ex: Lei 6938/91 – PNMA

A.1.3 - TERRITÓRIO

◊As características de um território influenciam no regime de vida, nas formas de habitação, na economia e na organização social de um povo.

◊A adaptação do homem à superfície da Terra é uma PROVIDENCIA IMEDIATA, com prioridade em relação a outros interesses.

◊Os grupos sociais, no correr da história, deram preferência às regiões mais favoráveis ao cultivo da terra.

◊Áreas próximas aos rios, mares, montanhas, riquezas naturais são ainda aspectos fundamentais à fixação dos grupos sociais em um território.

◊EX: Lei 10.257/2001 (Estatuto da Cidade) - regula o uso da propriedade urbana em prol do bem coletivo, da segurança e do bem-estar dos cidadãos, bem como do equilíbrio ambiental

◊EX2:. polígono das secas - por suas peculiaridades, sempre foi objeto de várias leis de proteção, o que exemplifica a importância do fator geográfico na formação do Direito.

É reconhecido pela legislação como região sujeita à repetidas crises de prolongamento das estiagens, portanto objeto de especiais providências do setor público.

A.2 ) FATOR DEMOGRÁFICO

◊A maior ou menor concentração humana por quilômetro quadrado num território, é fator importante à vida de um país.

◊O equilíbrio entre o espaço vital e o número de habitantes é o PONTO IDEAL, pois favorece, de um lado, a segurança do território e, do outro, a solução dos problemas de habitação, alimentação, saneamento, poluição. Para obter esse nível, os Estados utilizam-se da LEGISLAÇÃO.

Ex:.Os países de baixo índice demográfico buscam incentivar a natalidade e em atrair estrangeiro com mão-de-obra qualificada.

◊Leis favoráveis aos imigrantes facilitando o processo de naturalização.

◊Já os países que possuem grande densidade demográfica adotam política de desestímulo à imigração, favorecem a emigração e incentivam o controle da natalidade.

PLANEJAMENTO FAMILIAR e CONTROLE FMILIAR

◊A política de controle familiar foi implementada na China nos anos 70, com a intenção de combater uma possível explosão demográfica.

◊Brasil - Lei 9263/96 - trata do planejamento familiar

A.3)FATOR ANTROPOLÓGICO

◊Decorre do próprio homem.

◊Referem-se ao grau de desenvolvimento dos membros da sociedade, conforme sua constituição física e mental.

◊Abrangem problemas étnicos, os relativos às terras indígenas ou quilombolas. Aptidões, tendências, características peculiares a cada raça, que influenciam o fenômeno social.

Ex:Estatuto do Índio- Lei 6001/73 e CF/88 arts 231 e 232.

B - FATORES CULTURAIS DO DIREITO

Entre os fatores culturais ou históricos - aqueles produzidos pelo homem - destacam-se, como principais:

üEconômico

üInvenções

üMoral

üReligião

üEducação

ü Ideologia

B.1) ECONÔMICO

◊Este fator refere-se às riquezas e pode ser avaliado pecuniariamente. É de suma importância na formação e evolução do Direito.

◊Na árvore jurídica, há ramos que possuem grande conteúdo econômico, como acontece com o Direito Comercial, Trabalho, Tributário, Civil.

◊Há correntes que defendem a tese de que o Direito subordina-se inteiramente a esse fator, sustentando, assim, a teoria do monismo econômico.

◊A influência do fator econômico no Direito é uma realidade, porém, não é menos real a influência do Direito sobre os processos econômicos.

B.2) INVENÇÕES

◊Ao conhecer as leis da natureza, o cientista procura tirar proveito do conhecimento obtido, aplicando-o de acordo com as necessidades humanas.

◊Esta forma de inovar é representada pelas invenções e pesquisas, que provocam novos hábitos e costumes, e determinam a evolução nas instituições jurídicas, uma vez que estas devem ser um reflexo da realidade social.

Ex: Lei de Propriedade Industrial (Patentes) - 9.279/96 e 10.196/2001 - INPI

◊Jean Cruet deu grande realce à importância das invenções na vida do Direito. Observou que "o sábio, sem que o suspeite, é um tanto legislador, porque, muito mais que o jurista pelos seus raciocínios, prepara pelas suas descobertas o Direito de amanhã”.

◊As invenções envelhecem o Direito e geram a necessidade de novos instrumentos jurídicos. O legislador não pode prevenir-se, aguardando as invenções, porque estas são imprevisíveis.

B.3) MORAL

◊Relaciona-se com o Direito Positivo, emprestando-lhe valores.

◊Todavia, o Direito não é todo programado pela Moral. Esta não é onipresente no território jurídico. Há matérias de indagação no Direito estranhas ao setor da Moral.

◊Apesar desse coeficiente de competência própria, o Direito se revela sensível às mutações que ocorrem na Moral social, acompanhando essa evolução, a fim de adaptar-se às novas necessidades sociais.

B.4) RELIGIÃO

◊Se na Antiguidade o Direito se achava subordinado à Religião, no presente ambos constituem processos independentes, que visam a objetivos distintos.

◊De um fator de eficácia direta no passado, a Religião, hoje, influencia apenas indiretamente o fenômeno jurídico.

◊Como o homem religioso é participante no processo social, contribui, com o seu modo de pensar e de sentir, na formação da vontade social que por sua vez é decisiva na elaboração do Direito.

◊Como um traço a marcar ainda a presença da Religião no ordenamento jurídico de nosso país, a lei civil admite efeitos jurídicos ao casamento religioso, mediante certas exigências.

◊Outros exemplos: CF, Art 5⁰ VI e VII, Art. 19, Art 226…

B.5) IDEOLOGIA

◊As tendências da ordem jurídica estão diretamente ligadas à ideologia consagrada pelo poder social.

◊Cada ideologia corresponde a uma concepção distinta de organização social e reúne valores específicos.

◊Para Kelsen, “o conteúdo das regras jurídicas não pertence ao Direito, pois este pode agasalhar qualquer esquema ideológico possível."

B.6)EDUCAÇÃO

◊O progresso de uma sociedade pressupõe o seu desenvolvimento no campo técnico e científico.

◊ E através da educação que se pode dotar o corpo social de um status intelectual, capaz de promover a superação de seus principais problemas.

◊Para assegurar o conhecimento, a cultura e a pesquisa, o Estado utiliza-se de numerosas leis que organizam a educação cm todos os seus níveis.

FORÇAS ATUANTES NA LEGISLAÇÃO

Os fatores jurídicos podem levar o legislador a elaborar novas leis, espontaneamente, ou podem ser impostos mediante apoio ou instrumento de certas forças atuantes na sociedade, como:

•Política

•Opinião pública

•Grupos organizados

•Medidas de hostilidade

POLÍTICA

◊Cada segmento político deve corresponder a um ideário de valores sociais, ligado à organização da sociedade em seu amplo sentido.

◊Em função de sua linha doutrinária, cada partido político deve movimentar-se, a fim de que suas teses se realizem concretamente.

◊Georges Ripert reclama a atenção dos juristas para a ação desse fator: "Os tratados de Direito nenhuma alusão fazem a esta influência do Poder Político sobre a confecção e a transformação das leis. Acusam, com frequência, a inabilidade do legislador, mas nunca ousam dizer o interesse político que ditou o projeto ou deformou a lei."

OPINIÃO PÚBLICA

◊A opinião pública se manifesta, eventualmente, em relação às leis.

◊Tal ocorre, notadamente, quando a atenção do povo é despertada por algum caso particular, da sua simpatia, que não encontra amparo na ordem jurídica vigente.

◊Dá-se então o sobressalto da opinião pública. Esta, através das mais variadas formas (artigos de jornais, rádio e televisão, cartas e telegramas), exerce pressão sobre o poder social, no sentido de modificar a ordem jurídica.

EX:CASO DANIELLA PEREZ

◊A indignação popular que se seguiu a esse episódio resultou na alteração da legislação penal, graças aos esforços de Glória Perez, que encabeçou uma campanha de assinaturas e conseguiu fazer passar a primeira iniciativa popular de projeto de lei a se tornar lei efetiva na história do Brasil.

◊Como o assassinato de Daniella foi anterior à instauração da nova lei, Paula e Guilherme foram beneficiados e cumpriram parte da pena em liberdade. O casal ficou preso por sete anos.

GRUPOS ORGANIZADOS

◊Na defesa de seus interesses comuns, as pessoas procuram se organizar em grupos conforme as diversas classes, a fim de alcançar maior força e prestígio perante as autoridades públicas.

◊Exemplos: sindicatos, associação de bairros, que lutam junto ao poder público pleiteando em favor de seus interesses e muitas vezes influenciando na legislação.

MEDIDAS DE HOSTILIDADE

◊A greve do trabalhador, greve dos contribuintes, o engarrafamento do trânsito, manifestações públicas são medidas hostis, utilizadas a fim de pressionar o poder público para o atendimento de reivindicações.

DIREITO E REVOLUÇÃO

◊Enquanto os fatores jurídicos provocam uma evolução gradativa no Direito, o fato histórico de uma revolução desencadeia, necessariamente, rápidas e amplas modificações na área do Direito Público.

◊A revolução é um acontecimento político motivado pela insatisfação social quanto às instituições e regime vigentes. Caracteriza-se por uma dupla ação: intelectual e de força.

◊Pressupõe idealismo, que se funda em novas concepções, em uma ideologia que se pretende implantar na organização social.

◊Imbuído pelo chamado espírito revolucionário, o grupo que destitui os governantes e assume o poder deve iniciar o trabalho de reformulação social, de acordo com a filosofia preconizada.

◊É com essa mudança efetiva que a revolução se completa. Se o movimento contraria o sistema de legalidade do Estado, possui o poder de instituir uma nova ordem jurídica.

◊A legitimidade do Direito criado baseia-se no apoio popular, pois revolução implica adesão social.

◊A possibilidade de instauração de um novo Direito, notadamente o Constitucional, é básica, pois a luta revolucionária exige um novo instrumental jurídico capaz de dar validade e eficácia às transformações que visa a operar no quadro social.

◊Para Reinhold Zippelius, cientista político alemão, em sentido jurídico revolução "significa modificação não legal dos princípios fundamentais da ordem constitucional existente."

◊Ter-se-á revolução apenas quando o movimento se fizer vitorioso. Se ocorrer fracasso, conforme lembra Zippelius citando Giese, a relevância será jurídico-penal; se o movimento triunfou, a qualificação será juridíco-política.