Ação Publica Incondicionada (2ª Unid - Aula 02 - 26.09.13)

Aula ministrada pelo Professor Profº Evânio José de Moura Santos

Ressalto que as Aulas Transcritas são decorrentes de um esforço pessoal, ficando a critério dos colegas a utilização das mesmas. Podendo conter em ditas transcrições erros, de "compreensão". Sempre devemos ter como base a "Lei" e a "Doutrina". 

Processo Penal I - 

1 - Ação Publica Incondicionada

1.2. - Características:

1.2.1 – Irrelevância da Vontade da Vitima - independente da vontade da vítima, o Estado irá tomar providencias, a ação acontecera, ha um interesse público, da coletividade, que o Estado responsabilize o autor da pratica delituosa, oferecendo assim a ação penal, para que, em tese a pessoa que delinquiu, seja punida, isso faz com que a palavra da vitima seja irrelevante.

1.2.2 – O Autor da Ação vai ser sempre O MP (interesse da coletividade) – O Promotor de Justiça ira oferecer a denuncia contra o criminoso. Se for federal MPF (Ministério Público Federal), se for Eleitoral é o MPE (Ministério Público Eleitoral), se for Militar é o MPM (Ministério Público Militar).  

1.2.3 – Supremacia do Interesse Público - Aqui existe um interesse da coletividade em uma ação penal contra o delinquente, pois em alguns crimes não se consegue particularizar a vitima, ou seja, a vitima é a própria sociedade.

Ex.: Os crimes de meio ambiente; relação de consumo; tráfico de drogas.

Nos crimes acima são todos os cidadãos vitimas, é difusa (disseminado; generalizado), não é particularizada como no crime de homicídio.

1.3 - Princípios:

1.3.1 – Princípio da Oficialidade – (Art. 24, CPP e Art. 129, I, CF)

Art. 129 (CF) - São funções institucionais do Ministério Público: 

I - promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei; 

Art. 24 (CPP) - Nos crimes de ação pública, esta será promovida por denúncia do Ministério Público, mas dependerá, quando a lei o exigir, de requisição do Ministro da Justiça, ou de representação do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo

Existirá uma instituição oficial do Estado em oficializar a denúncia, e não está subordinada a nenhum dos outros três poderes da república, essa instituição tem independência, autonomia, têm quase as mesmas prerrogativas da magistratura, agir de forma a sempre buscar o interesse da coletividade. O MP é o advogado da sociedade. Cabe e compete ao MP, de forma exclusiva propor a ação incondicionada, ou seja, acusar o réu. Desde que presentes os requisitos mínimos, o titular da ação penal (Ministério Público) não atuará discricionariamente (livre de condições). Deve, peremptoriamente, iniciar a ação penal. Não lhe cabe fazer juízo de conveniência e oportunidade. No caso, o seu atuar é vinculado (não há discricionariedade) no sentido de que não tem outra coisa a fazer que não seja promover a ação penal cabível. Assim, se o Ministério Público tiver elementos (no inquérito policial ou peças informativas) para iniciar a ação penal, deverá fazê-lo, pois a ação não é dele e sim do Estado.

Obs.: O MP no processo ele desempenha dois papéis, o de acusar o réu, e de ser "fiscal da lei", neste último, percebendo o promotor público  que as provas contidas nos autos não são suficientes para demonstrar a autoria ou a culpabilidade do o réu, o mesmo pode  pedir a absolvição, do réu. O MP não pode acusar de qualquer forma, se o processo é lacunoso, cheio de duvida, e que não o leva a certeza alguma, ele pede a absolvição do réu. O MP não é obrigado a denunciar, se não estiverem presentes indícios que sejam necessários para tal.

1.3.2 – Indisponibilidade - Art. 42, CPP e Art. 576, CPP.

 Art. 42, CPP - O Ministério Público não poderá desistir da ação penal. 

Art. 576, CPP - O Ministério Público não poderá desistir de recurso que haja interposto

Se ele ofereceu a denúncia, ele não poderá abrir mão do processo, renunciar a ação, ou deixar de praticar atos de ofício inerentes a ele. Ele pode ao final do processo pedir a absolvição do réu. Ele pode não denunciar, mas se denunciar ele não pode desistir, mas pode de forma tranqüila ao final do processo pedir a absolvição do réu. Se ele interpôs o recurso, não pode desistir, também, tem que ir até o fim.

1.3.3 - Obrigatoriedade – a persecução penal (início do inquérito policial e da ação penal pública) cabe a órgãos do Estado. Assim, a ação penal pública só terá início por meio de proposta do Ministério Público. Excepcionalmente, com a inércia do órgão oficial de acusação, o ofendido ou seu representante legal poderá manejar a ação penal privada subsidiária da pública. Esta, de índole constitucional. No caso da ação penal pública incondicionada, não há dificuldade.

Caso concreto: Um homem que casado, esfaqueou sua companheira, e fugiu, foi aberto o inquérito policial, e ao final, foi determinada a prisão do infrator, fato este que ocorreu. Quando o mesmo foi a júri, a vítima (mulher do individuo), em depoimento pediu, a absolvição do mesmo, e a promotora, neste momento informou ao júri que a dita ação era “incondicionada”, ou seja, não dependia da vontade da vitima para que o réu fosse julgado, e diante das provas condenado, mas no caso concreto, o réu foi absolvido. A promotora, agiu como diz o CPP, mas o júri agiu com o coração, atendendo o apelo da vitima que havia perdoado o delito do companheiro e pedia que o júri fizesse o mesmo e assim foi.

1.3.4 - Intrancedência – (Art. 5., XLVII, CF)

Art. 5º, XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido;

Nenhuma pena passará da pessoa do condenado, ou seja, só aquele que cometeu o delito, é que pode ser condenado e processado. Já na responsabilidade civil, transcende dita responsabilidade, ou seja, se o pai morrer, deixando algumas pendencias civis, os herdeiros assumiram tal obrigação. Já na responsabilidade penal, não, ele falecendo morre com ele a possibilidade da punição.

Ex.: Se um menor cometer um crime, o pai não irá pra cadeia.  

1.3.5 - Titularidade e Participação da Vítima 

Como exposto acima, o titular desta ação é o MP e não haverá a participação da vitima, a vontade da mesma não é levado em conta.

2 - Ação Publica Condicionada à Representação do Ofendido.

2.1. Conceito - o titular da ação continua sendo o MP, mas o MP só oferecerá denúncia, se a vítima dentro do prazo decadencial (6 meses - Art. 38, CPP), oferecer representação, ou seja, a vitima tem que expressamente dizer que tem interesse em representar o delinquente, para que o MP tome providencias.

É como se um advogado fosse a juízo, sem a procuração do seu cliente, ou seja, o MP só pode oferecer a denúncia com a representação da vítima, do ofendido, falta um critério de procedibilidade.

Tem determinados crimes, que não obstante o interesse do Estado em punir, não poderá sobrepor ao interesse da vítima, às vezes ate como mecanismo de preservação da própria vida.

Ex. Um Crime de estupro, previsto no artigo 213 do CP, se a pessoa não procurar o MP em seis meses, e de forma expressa solicitar a investigação, o MP não poderá ultrapassar a vontade da vítima, pois falta um critério de procedibilidade, é um crime que exige como condição, a vontade da vítima, conforme dispõem o artigo 225 do CP, diz:

Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso.

 Art. 225. Nos crimes definidos nos Capítulos I e II deste Título, procede-se mediante ação penal pública condicionada à representação. 

Parágrafo único. Procede-se, entretanto, mediante ação penal pública incondicionada se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa vulnerável. 

 2.2. - Condição de Procedimento (Art. 24, CPP e Art. 38, CPP).

Art. 24. Nos crimes de ação pública, esta será promovida por denúncia do Ministério Público, mas dependerá, quando a lei o exigir, de requisição do Ministro da Justiça, ou de representação do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo.

 Art. 38. Salvo disposição em contrário, o ofendido, ou seu representante legal, decairá no direito de queixa ou de representação, se não o exercer dentro do prazo de seis meses, contado do dia em que vier a saber quem é o autor do crime, ou, no caso do art. 29, do dia em que se esgotar  o prazo para o oferecimento da denúncia. 

Como se conta esse prazo de seis meses?

Para representar ao MP, tem que representar “alguém”, e desta forma pode ser na data do fato, já sabendo quem é o autor, ou quando o mesmo for identificado.

É comum a pessoa ser vitima do crime, o crime depender de representação, mas ainda não foi identificada a autoria, desta forma não pode ser oferecida a representação por falta deste elemento, ou seja, a identificação do autor do delito.

Ex1.: Alguém que faz uma ameaça de morte via telefone, de forma anônima. Esse delito se enquadra no Art. 147, Parágrafo Único, do Código Penal, diz que: Ameaçar alguém, por palavra, escrito ou gesto, ou qualquer outro meio simbólico, de causar-lhe mal injusto e grave. Parágrafo único - Somente se procede mediante representação.

Neste caso “não” poderá oferecer uma representação, enquanto não identifica o autor de tal ameaça. Mas poderá ir a policia, solicitar que tal fato seja investigado. Então somente após a identificação do autor é que poderá ser feita uma “representação” ao Ministério Público, na data que o mesmo foi identificado, ou seja, o fato ocorreu em 20/09/2013, mas somente em 26/09/2013, foi “identificado o autor”, e é promovido o indiciamento do autor, a partir de 26/09/2013, começa a correr o prazo de 6 meses.

Ex2.: Se a dita ameaça é feita de forma anônima, no dia 20/09/2013, foi solicitada a policia a identificação do autor de tal ameaça, mas no dia 25/09/2013, tal individuo pessoalmente se identifica nos corredores da faculdade reforçando tal ameaça, ocorrido este fato, o mesmo foi “identificado” pela vitima, neste exato (25/09/2013), momento começa a conta o prazo de 6 meses.

• Prazo Decadencial - (Art. 10, CP) - é Prazo Penal - não se suspende e nem se prorroga, tanto faz queixa ou representação, conforme Art. 38, CPP, se transcorrer o prazo de seis meses, e no dia seguinte a pessoa quiser representar, perdeu o prazo, ele decaiu.

 CP - Art. 10. (prazo penal) O dia do começo inclui-se no cômputo do prazo. Contam-se os dias, os meses e os anos pelo calendário comum. 

Nota: Aqui não importa se é ou não dia útil, o prazo começa a contar do dia do ocorrido.

Art. 38. Salvo disposição em contrário, o ofendido, ou seu representante legal, decairá no direito de queixa ou de representação, se não o exercer dentro do prazo de seis meses, contado do dia em que vier a saber quem é o autor do crime, ou, no caso do art. 29, do dia em que se esgotar o prazo para o oferecimento da denúncia. 

Ex. Crimes contra honra praticados pela impressão, na maioria se tem a data do delito, e o autor, ou seja, um reporte em determinada data fez uma publicação em um jornal, ofende alguém, neste caso a data é certa, e para que esse reporte seja representado junto ao MP, pela vitima de tal ofensa, o prazo começa a contar da data da publicação de tal matéria, em TV, Jornal, Rádio ou Internet.

• Prazo Processual (Art. 798, CPP) – ele é computado excluindo o dia do delito, incluindo um dia ao final do prazo, ele nasce e termina em um dia útil, ou seja, só começa a contar em um dia útil e só conclui em dia útil.

CPP - Art. 798. Todos os prazos correrão em cartório e serão contínuos e peremptórios, não se interrompendo por férias, domingo ou dia feriado. 

§ 1º - Não se computará no prazo o dia do começo, incluindo-se, porém, o do vencimento. 

§ 2º - A terminação dos prazos será certificada nos autos pelo escrivão; será, porém, considerado findo o prazo, ainda que omitida aquela formalidade, se feita a prova do dia em que começou a correr. 

§ 3º - O prazo que terminar em domingo ou dia feriado considerar-se-á prorrogado até o dia útil imediato. 

§ 4º - Não correrão os prazos, se houver impedimento do juiz, força maior, ou obstáculo judicial oposto pela parte contrária.

§ 5º - Salvo os casos expressos, os prazos correrão: 

a) da intimação; 

b) da audiência ou sessão em que for proferida a decisão, se a ela estiver presente a parte; 

c) do dia em que a parte manifestar nos autos ciência inequívoca da sentença ou despacho. 

c) forma / conteúdo da representação - Art. 39, CPP

 Ex.: Se alguém ofende a honra de outrem e é promovida uma Ação Privada, ou se sofrer uma ameaça, é promovido uma Ação Pública Condicionada, as 22:00 do dia 26/09/2013, como já “identifica” quem fez a ameaça, já se começa a conta do dia, ou seja, 26/09/2013, já começou a conta o prazo decadencial, que é  de seis meses para representar tal pessoa, que cometeu a ofensa ou  ameaça. Significa dizer que sendo a ofensa hoje (26/09/2013), o mesmo terá até o dia 25/03/2014, esse é o dia limite para que o ofendido possa oferecer “representação”, a um delegado ou juiz, se o mesmo for no dia seguinte a esta data, a pessoa pode ate ir, mas o delegado ou juiz, não poderá fazer nada, haja vista o prazo decadencial, transcorreu. A decadência, causa extintiva da punibilidade (artigo 107, inciso IV, do CP), ou seja, o Estado perdeu o direito de punir o cidadão. Então se a decadência fosse um prazo processual, e não penal, e o dia 25/03/2014 caísse em um sábado, seria prorrogado ate as 18:00 da segunda dia 27/03/2013.

Art. 107, CP - Extingue-se a punibilidade: IV - pela prescrição, decadência ou perempção;

 Resumo:

a)      Prazo Penal, o prazo conta do dia do fato, não se admite prorrogação.

b)     Prazo Processual Penal começa a contar no primeiro dia útil após o fato.

Ex.1: Ser intimação em uma Sexta-Feira - Se um oficial de justiça vai intimar uma pessoa no dia 27/09/2013 (sexta-feira), de uma sentença condenatória, o mesmo terá um prazo de cinco dias para promover a defesa, sendo o dia seguinte um dia não útil (28/09/2013 – sábado), iniciará no dia 30/09/2013, uma segunda-feira, sendo o mesmo dia útil, iniciando assim a contagem do prazo de cinco dias, para ser apresentada a contestação, ou seja, o prazo vencera no dia 04/10/2013 (sexta-feira). Se por acaso esse ultimo dia (04/10/2013 - sexta-feira), for um feriado, será então o último dia prorrogado para o dia 07/10/2013, ou seja, o primeiro dia útil. Então observamos que esse prazo de cinco dias passou para 10 dias.

Ex.2: Intimação em uma Quinta-Feira – é o pior dia para receber intimação, pois o primeiro dia útil, é na sexta, e o prazo vencerá na terça-feira, pois iniciou em um dia útil e termina em um dia útil, o advogado terá que trabalhar no final de semana para tal.

2.3 -  Legitimidade para Representar (Art. 24, §1º e 31, ambos do CPP)

CPP - Art. 24. § 1º - No caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por decisão judicial, o direito de representação passará ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão.

CPP - Art. 31. No caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por decisão judicial, o direito de oferecer queixa ou prosseguir na ação passará ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão. 

CPP - Art. 39. O direito de representação poderá ser exercido, pessoalmente ou por procurador com poderes especiais, mediante declaração, escrita ou oral, feita ao juiz, ao órgão do Ministério Público, ou à autoridade policial. 

a)      Maior e Capaz – se o ofendido for maior e capaz, ele mesmo pode oferecer a representação junto ao delegado ou MP.

b)     Menor ou Maior Incapaz - a representação é feita pelo representante legal do menor ou do maior incapaz, que seria os seus genitores ou curadores, e no caso do doente mental, por seu representante legal, ou tutor.

c)      Morte do Ofendido - na hipótese do ofendido morrer, a representação será feita por seus representantes legais, CADI – Conjugue, Ascendente, Descendente e Irmão. Os mesmos tem legitimidade para procurar o delegado ou MP, e oferecer representação, pois tal pessoa tem legitimidade processual.

Obs.: E no caso da pessoa não ter ninguém (CADI – Conjugue, Ascendente, Descendente e Irmão), como proceder:

a)      Pode suprir a ausência do representante legal, quando o juiz nomeia um curador especifico para oferecer representação no processo.

b)     Quando ocorre choque de interesses, ou seja, entre o ofendido (menor, maior incapaz) e o representante legal (pai, tutor), existem duas saídas jurídicas.

b.1) Se a incapacidade deixar de existir antes de decorridos os 06 meses, a representação não mais existirá. O ofendido então contará agora com o prazo de 06 meses à sua disposição, desde o momento em que deixou de ser incapaz.,  caso o representante legal, não quer fazer a representação, pode-se aguarda o menor tornar-se maior, e ele mesmo fazer a representação, junto a policia ou ao MP.

b.2) A outra é um menor que possa procurar um adulto e esse possa representa-lo, será solicitado ao juiz um curador especial, o juiz nomear o curador especificamente para atuar naquele processo, pleiteando assim os interesses do menor.

Normalmente no exposto acima, é quando o pai abusa do menor, se esperarmos que o pai, faça a representação contra ele mesmo isso nunca acontecerá. E neste caso as ações públicas são incondicionadas, o MP não espera representação. E no caso do curador, o CPP, trás no artigo 33, o seguinte.

CPP - Art. 33 - Se o ofendido for menor de 18 (dezoito) anos, ou mentalmente enfermo, ou retardado mental, e não tiver representante legal, ou colidirem os interesses deste com os daquele, o direito de queixa poderá ser exercido por curador especial, nomeado, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, pelo juiz competente para o processo penal.

Retratação: a representação é passível de retratação até antes do oferecimento da denúncia pelo Ministério Público. A retratação nada mais é que a manifestação de desejo de não processar o autor do crime.

Após o oferecimento da denúncia, tornou-se impossível a retratação, pois a ação penal proposta é pública e, com isso, indisponível. A possibilidade de retratação está prevista nos artigos 102 do CP e 25 do CPP.

Art. 102, CP - A representação será irretratável depois de oferecida a denúncia.

Art. 25, CPP - A representação será irretratável, depois de oferecida a denúncia

 Observe que a retratação (retirada da representação) pode ser efetivada até o oferecimento da denúncia. Caso o Ministério Público já a tenha oferecido (protocolada ou distribuída), não mais é possível a retratação da representação. O momento preclusivo não é o recebimento da denúncia, mas sim o seu oferecimento pelo Ministério Público.

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