Prisões Processuais. Conceito das Prisões Cautelares. Garantias constitucionais. (3ª Unid. Aula 08 - 28.11.13)

Aula ministrada pelo Professor Profº Evânio José de Moura Santos

Ressalto que as Aulas Transcritas são decorrentes de um esforço pessoal, ficando a critério dos colegas a utilização das mesmas. Podendo conter em ditas transcrições erros, de "compreensão". Sempre devemos ter como base a "Lei" e a "Doutrina".

I - Prisão Processual – é a prisão na qual alguém esta respondendo a um processo, que pode ser de três modalidades: Flagrante; Temporária ou Preventiva, ou seja, é a prisão de alguém que ainda não foi julgado, presumisse de alguém inocente, não existe transito em julgado.

No Processo Cautelar Penal é preciso estar presente:

• Fumus Commissi Delicti - a comprovação da existência de um crime e indícios suficientes de autoria. É a fumaça da prática de um fato punível. A prova, no limiar da ação penal, pode ser entendida como grande aproximação à probabilidade da ocorrência do delito, ela não precisa ser exaustiva. Quanto à autoria são suficientes indícios para a presença de tal instituto. A existência do crime requer elementos mais concretos para sua afirmação, enquanto a autoria trabalha com a suficiência de indícios.

• Periculum Libertatis - para a aplicação das medidas cautelares e da prisão preventiva. Este se refere ao risco que o agente em liberdade possa criar à garantia da ordem pública, da ordem econômica, da conveniência da instrução criminal e para a aplicação da lei penal.

Periculum In Mora - significa que se o magistrado não conceder aquele direito temporariamente, mais tarde pode já ser tarde demais, pois os danos causados pela sua não concessão serão irreversíveis ou de difícil reparação.

A Fumaça do Bom Direito – é derivada da expressão, "onde ha fumaça, há fogo", que significa que todos os indícios levam a crer que a pessoa que requer o direito temporário realmente terá direito a ele de forma permanente quando a causa for julgada de forma definitiva.

II – Garantias Constitucionais do Cidadão Preso (Art. 5º, LXI, LXII, LXIII, LXIV, LXVI, LXVII e LXVIII).

Art. 5º, LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;

Explicação: No Brasil só existem duas formas de ser preso sendo civil:

a)     Em flagrante delito - onde qualquer autoridade policial em serviço tem o “dever” e qualquer cidadão tem a “faculdade” de prender.

b)     Ordem Judicial – emitida por um Juiz competente, motivada e fundamentada, e ao decretar a prisão temporária ou preventiva, ele expede o “mandado de prisão ou flagrante delito”.

·         E sendo o cidadão militar, ele entra na corporação tendo conhecimento de que o militar excepciona essa regra, pois existe a possibilidade de prisão administrativa militar, ou seja, o Coronel pode mandar prender o Capitão, o Capitão pode mandar prender o Tenente, o Tenente pode mandar prender o Sargento, o Sargento pode mandar prender o Cabo, e, o Cabo pode mandar prender o Soldado, isso por a CF, falar “salvo nos casos de transgressão militar”. E vemos aqui que não é flagrante e nem uma ordem de um juiz, e sim de um superior hierárquico.

Art. 5º, LXII - a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada; O cidadão não pode ficar preso de forma indefinida, tem que ser comunicada sua prisão a família do individuo.

Art. 5º, LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado; Aqui temos o direito a ficar calado, e ser assistido por um advogado.

Art. 5º, LXIV - o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial; Ocorre aqui à identificação de quem prendeu, chamado de condutor, pois ocorra alguma ilegalidade, ou abusos, o cidadão (conduzido) possa fazer a devida representação. Até chegar a delegacia, temos uma “prisão formal”, apos colher o depoimento torna-se uma “prisão material”.

Art. 5º, LXV - a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária; Se o juiz descobre que as formalidades não foram cumpridas (falso flagrante, flagrante preparado), o mesmo relaxa a prisão, espedindo o alvará de soltura, e o juiz faz o controle de legalidade da prisão.

Art. 5º, LXVI - ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança; O direito a fiança, e um direito subjetivo do acusado, não é favor, tanto que se o crime for afiançável, não precisa o preso requerer, o delegado é obrigatório ao lavrar o flagrante, dizer ao preso que aquele crime é afiançável, e arbitre o valor da fiança, e o delegado só pode arbitrar fiança em delitos que tenham como pena até 04 anos, e vai de um (01) até cem (100) salários mínimos, levando em consideração a capacidade econômica do réu, a gravidade e intensidade do crime.

Art. 5º, LXVII - não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel; O STF, lançou uma sumula com efeitos vinculantes de nº 25, que considera inconstitucional  a prisão civil do depositário infiel.

Art. 5º, LXVIII - conceder-se-á "habeas-corpus" sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder; toda prisão absusiva e arbitraria, pode ser atacada através do habeas–corpus.

Então esses são os direitos que o cidadão preso tem:

·         Não pode ser preso, senão pela autoridade competente;

·         O autor de sua prisão deve ser identificado;

·         Tem o direito de permanecer calado;

·         A família tem que ser comunicada logo de sua prisão;

·         Tem direito a um advogado;

·         Tem direito a liberdade provisória;

·         Tem direito a fiança;

·         Tem direito a habeas-corpus;

III – Espécies de Prisão.

Presente todos os requisitos da prisão ele respondera preso, não presentes as exigências da prisão, ele responderá solto. Regra ele deve responder solto, excepcionalmente ele responderá preso.

a)      Flagrante Delito – O termo flagrante provém do latim flagrare, que significa queimar, arder, que está crepitando. È o crime que ainda queima, isto é, que está sendo cometido ou acabou de sê-lo. Desta forma, em sentido figurado, o que está a queimar, crepitar, é o que está acontecendo no ato, no momento, evidente, notório, manifesto. Prisão em flagrante delito é, assim, a prisão daquele que é surpreendido no instante mesmo da consumação da infração penal.

b)     Preventiva – É a prisão provisória decretada pelo juiz em qualquer fase do inquérito ou da instrução criminal, para garantir a ordem jurídica social, quando presentes os seguintes requisitos: prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria. A prisão preventiva pode ter como fundamento: a garantia da ordem pública, garantia da ordem econômica, conveniência da instrução criminal ou a segurança da aplicação da Lei Penal. Veja art. 311 e seguintes, do Código de Processo Penal. São pressupostos da prisão preventiva o fumus comissi delicti (fumaça de cometimento do crime), materialidade e indícios de autoria.

c)      Temporária – A prisão temporária dura cinco dias, podendo ser prorrogada por mais cinco dias, caso se comprove necessidade e urgência (artigo 2º, caput, da Lei da prisão temporária). Caso se trate de suspeito de crime hediondo, tráfico ilícito de substâncias entorpecentes e drogas afins ou de terrorismo, a prisão temporária poderá durar trinta dias, prorrogáveis pelo mesmo prazo (art. 2º, par. 4º, da referida lei). Esta modalidade de prisão cautelar, conforme disposição do artigo 1º da Lei 7.960/89, somente será cabível quando a mesma for imprescindível para a investigação policial na fase do inquérito, quando o indiciado não tiver residência fixa , quando houver dúvida quanto a sua identidade e quando houver fundadas razões ou participação do indiciado nos crimes de Homicídio doloso, Sequestro ou cárcere privado, Roubo, Extorsão, Extorsão mediante sequestro, Estupro, Rapto violento, Epidemia com resultado morte, Envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal qualificada pela morte, Formação de quadrilha, Genocídio, Tráfico de drogas e também nos crimes contra o sistema financeiro. Deve-se ressaltar que a referida prisão ocorre quando esta se dá a requisição do Ministério Público ou da representação da autoridade policial competente, devendo ser decretada pelo magistrado. A Prisão Temporária somente pode ser requerida durante a fase do Inquérito Policial, diferente do que ocorre na Prisão Preventiva, que pode ser solicitada em qualquer fase da instrução penal, ou seja, na fase do inquérito ou do processo penal. O prazo para a duração da Prisão Temporária é de cinco dias, podendo ser prorrogada por mais cinco, desde que motivada. No entanto, sendo o crime hediondo, conforme a lei 8.072/90, o prazo é de trinta dias, prorrogáveis por mais 30.

d)     Civil – é a prisão de alguém que não pode pagar um débito. De modo geral esse tipo de prisão é vedada pelos ordenamentos jurídicos modernos, salvo no caso do não pagamento de pensão alimentícia e, em alguns países, de depositário infiel, ou seja, A prisão civil, como todas as formas de prisão extrapenal, constitui uma medida excepcional e é utilizada como um meio de coerção para o devedor cumprir a obrigação.

e)      Disciplinar Militar – Art. 5º, LXI, CF c/c Art. 142,§2º, CF

Art. 5º, LXI,CF - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;

Art. 142, §2º, CF – Não caberá "habeas-corpus" em relação a punições disciplinares militares.

A prisão disciplinar do militar em tese não cabe "habeas-corpus", salvo, se ocorrer situações tais como, a autoridade que determinou a prisão não era competente; se não tem previsão no regulamento disciplinar; se excedeu o regulamento disciplinar. Mas se foi feito tudo conforme, os juízes não acolhem o "habeas-corpus".

f) Prisão e Pena – aqui o individuam saiu da condição de acusado para a condição de condenado, pois ocorreu a sentença ou acórdão condenatório com Trânsito em Julgado, ou seja, a pessoa ira cumprir a pena ao regime ao qual se enquadrou neste momento afastasse a presunção da inocência, aqui é um divisor de águas.

III - Da Prisão em Flagrante.

A expressão flagrante vem da expressão FLAGARE, que significa queimar, arder. É o que está acontecendo ou acabou de acontecer. É o evidente

a)      Natureza Jurídica – A prisão em flagrante é uma prisão provisória, que visa deter o sujeito que praticou um delito, para assegurar o caráter probatório do crime, bem como para manter a ordem social diante deste atentado. Quando o agente está cometendo a infração penal, ou acaba de cometê-la, e é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido, ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser o autor da infração, ou quando é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser o sujeito ativo.

b)     Sujeito Ativo e Passivo - (Art. 301, CPP) - A autoridade pública em serviço tem a “obrigação” de agir, se assim não agir, cometerá o crime de prevaricação.  A utilização de algemas em uma prisão, só será necessário, quando a pessoa oferece perigo a sociedade, caso contrário é abuso de autoridade.

Art. 301. Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito.

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