Ônus da prova. Prova lícita e ilícita. Casuística da prova ilícita. (3ª Unid. Aula 06 - 14.11.13)

Aula ministrada pelo Professor Profº Evânio José de Moura Santos

Ressalto que as Aulas Transcritas são decorrentes de um esforço pessoal, ficando a critério dos colegas a utilização das mesmas. Podendo conter em ditas transcrições erros, de "compreensão". Sempre devemos ter como base a "Lei" e a "Doutrina".

PROVA NO PROCESSO PENAL

Recomendação de leitura: Adalberto Camargo aranha: “Provas no Processo Penal”.

I - Teoria Geral da Prova

d)     Conceito - é qualquer meio lícito para demonstrar a veracidade das teses discutidas em um processo (documento, uma conversa, vídeo, áudio, testemunha, perícia) desde que para provar algo relevante, ou seja, é todo elemento pelo qual se procura mostrar a existência e a veracidade de um fato. Sua finalidade, no processo, é influenciar no convencimento do julgador.  Quem pode produzir essa prova são as partes, que tem essa faculdade. Então quando um promotor oferece uma denuncia, ele elenca testemunhas, juntas documentos, ele pede diligencia, ele esta exercendo a faculdade enquanto parte acusatória, de juntar provas daquilo que ele esta alegando. Pois cabe a quem alega o ônus de provar do que esta alegando. Por outro lado o réu, também deve se defender requerendo a produção de provas, juntando documentos, seja, ele um vídeo, um áudio, foto, etc.

Ex: Em um crime de homício, o réu é acusado e o mesmo alega que não estava em Aracaju, e mostra o bilhete de viagem, é um indicio de prova. Ao passo que falar que não estava em Aracaju e não mostra nada que sustente essa sua declaração, fica difícil a defesa do mesmo, sem provas do que esta sendo alegado.

Além das partes, o juiz também pode determinar “ex officio” produzir provas, sendo o mesmo comedido, e não pode assim substituir as partes, buscando suprir deficiência da defesa ou da acusação, pois assim pode quebrar a imparcialidade do mesmo.

Toda e qualquer prova tem como destinatário o juiz, ele é que ira analisar, e as partes buscam convencer o mesmo das alegações por eles feitas.

d)     Finalidade / Objetivo da Prova – é mostra a veracidade da alegação, possibilitar com segurança. Para que os fatos produzam efeitos jurídicos, é necessário que neles sejam empregados normas jurídicas, ou seja, para que casos concretos produzam efeitos jurídicos, há a necessidade dos julgadores terem conhecimento de todos eles, para que possam empregar nestes casos normas do direito. Conforme expressa Mougenot (2008, p.304): “a prova tem como finalidade permitir que o julgador conheça o conjunto sobre os quais fará incidir o direito.

Em consonância com as palavras de Paulo Rangel (2006, p.382): “O objeto da prova é a coisa, o fato, o acontecimento que deve ser conhecido pelo juiz, a fim de que possa emitir um juízo de valor. São os fatos sobre os quais versa o caso penal. Ou seja, é o thema probandum que serve de base à imputação penal feita pelo Ministério Público. É a verdade dos fatos imputados ao réu com todas as suas circunstâncias”.

Na hipótese do MP arrogar à determinada pessoa a prática do crime de homicídio, este crime caracterizar-se-á como o objeto da prova.

Vale ressaltar que há diferença entre objeto da prova e objeto de prova. O objeto de prova significa todos os fatos ou coisas que necessitam da comprovação de sua veridicidade.

Na ocorrência de um processo, tanto o autor quanto o réu apresentam argumentos favoráveis à eles mesmos, assim como acontecimentos que demonstrem a veracidade de suas alegações. Ocorrendo isso, os mesmos acabam por delimitar o objeto da prova, devendo o julgador ater-se à somente estes fatos (Princípio da Economia Processual).

Segundo o catedrático Edilson Mougenot (2008, p.305) declara: “São as partes, portanto, que definem essencialmente os fatos que deverão ser objeto de prova, restando ao juiz, eventualmente, apenas completar o rol de provas a produzir, utilizando-se de seu poder instrutório, o que determinará somente com a finalidade de fazer respeitar o princípio da verdade real”.

c) Sistemas de Avaliação da Prova

i - Prova Tarifada ou Legal – Ele praticamente não existe em um lugar civilizado, pois se preocupava com quantidade, haja vista, era uma espécie de valoração para cada tipo de prova, ou seja, um testemunha, valia mas que um indicio, uma perícia valia mas que uma testemunha, e um documento valia mas que uma perícia. Pois pode ocorrer de uma pessoa ser condenada através do testemunho de uma única pessoa, pois a mesma destrincha de forma detalhada tal fato, enquanto podem-se ter dez ou vinte testemunhas e nenhuma delas ser rica em detalhes e que possa contribuir.

ii - Princípio do Livre Convencimento ou Convicção Motivado do Juiz - É quando o julgador, possuindo os elementos probatórios, passa a valorar os mesmos de acordo com o seu entendimento. Neste momento, o juiz não se vale de orientação legal, mas simplesmente, de uma forma racional, considerando os elementos contidos nos autos na sua totalidade. Ao final, o magistrado apresenta os argumentos devidamente fundamentados que o levaram a determinada decisão.

Ex: Todo mundo em uma cidade diz que uma pessoa é culpada, mas não tem prova nos autos que assim o confirme se não tiver provas nos autos ele terá que absorver dito réu, pois não tem provas que o motivem a condenação.

d)     Livre Convencimento e Prova Inquisitorial (Art. 155, CPP) – a prova que pode legitimar é única e exclusivamente a prova submetida ao crivo do contraditório, a prova produzida em juízo, a prova que foi dada o direito da parte contraria de produzir a contra prova, a prova que foi dado o direito da parte contraria colaborar na produção dela “prova”, é o depoimento de uma testemunha, tenho que assegurar o direito da parte contrario também fazer perguntas e re-perguntas, é a prova pericial, a parte contraria pode indicar um assistente,  é uma prova documental, tenho que dar o direito da parte contraria de suscitar caso exista duvida, o incidente de falsidade documental. Então somente essa prova, colhida sobre o “crivo do contraditório” em juízo, é que legitima uma condenação. Significa dizer que a prova do inquérito é ponto de partida e não linha de chegada, ela inicia uma ação, e não justificar uma sentença.

Art. 155.  O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Exemplos de Provas Cautelares não repetíveis: A interceptação telefônica, a busca e apreensão, a escuta ambiental, diferente de uma perícia, documento, ou testemunha, pois são provas repetíveis, ou seja, podem ser repetidas.

f)       Meios de Prova - é tudo aquilo que possibilita o convencimento do julgador quanto a veracidade dos fatos expostos, estando ou não estes meios inseridos em lei. Ex. testemunha, documento, perícia.

i – Direta – é aquela que a própria prova demonstra o que a parte esta alegando, ex. uma testemunha, que confirma o alegado, uma filma, foto, que mostrem, o que foi alegado.

ii –Indireta – é aquela que por exemplo na qual a testemunha não viu o fato, mas de forma indireta faz com que o juiz chegue a uma conclusão.

Ex: Crime de transito onde a pessoa alega que não ficou no local, e não prestou socorro, por esta abalado psicologicamente, cometeu ai o crime de omissão de socorro, que pode ser feito desde que tal pessoa esteja, abalado psicologicamente, se pessoas o queria linchar. E não tenho uma testemunha direta para afirmar ou desmentir o alegado, só que de forma indireta se tem o médico que o atendeu meia hora depois, e ao ser indagado pelo médico, foi informado pelo mesmo que dita pessoa, chegou normal, sem abalo psicológico.

Ex: A pessoa que sopra o bafômetro, é uma prova direta, não soprou o bafômetro,mas testremunhas informam que ele tinha saído do bar, após beber uma garrafa de whisky.

f)       Ônus da prova (Art. 156, CPP) – vale a máxima de que o ônus da prova é de quem alega, e no processo penal, o ônus é do MP, é do acusador, de quem propõem a ação. Mas existem casos nos quais o réu levanta teses nas quais se inverte o ônus da prova, como por exemplo, que matou em legitima defesa, ele agora terá que provar que estava sofrendo uma agressão atual e eminente, neste caso ele terá que alegar e provar. Lembrando que o In Dubio Pro Societate é no inicio do processo e o In Dubio Pro Réu, no final do processo.

Art. 156.  A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício:

“O alegado e não provado, é um nada jurídico”.

i - Provas Produzidas pela Parte – é o direito que o réu tem para provar a sua inocência.

ii- Prova Determinada ex officio pelo Juiz – é quando o juiz produz provas que não foram solicitado pelas partes mas que o mesmo acha ser importante produzi-las

II - Provas Lícita e Ilícitas. (Art. 5, LVI, CF) – toda prova produzida conforme o ordenamento jurídico, autorizada pelo juiz competente, requerida pela parte legitima, respeitando as garantias fundamentar, essa prova é LICITA.

Art. 5º, LVII, CF - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.

·         Um depoimento que tomada de forma espontânea, é licita, agora mediante tortura é ilícita.

·         Um documento apreendido na residência do réu, precedido de um mandado de busca e apreensão, é licita. Agora um documento que é apreendido na residência ou escritório do réu, violando o domicilio do mesmo é ilícita.

·         Um telefone que é interceptado precedido de ordem judicial, do juiz competente, motivada e fundamentada no prazo que a lei autoriza, o grampo clandestino é ilícita.

São provas ilícitas todas aquelas que ferem algum preceito constitucional ou legal de caráter material como por exemplo, uma confissão obtida através de mecanismos de tortura (art.5º, III, CF/88).

É indiscutível que provas adquiridas de meios ilícitos não poderão ingressar nos autos de um processo penal. Mas, na hipótese de já estar contida no processo, deverá ser retirada de seu interior para que não influenciem no convencimento do juiz. “[...] A sentença que se fundar em prova ilícita será nula”

a) Conceito e Amplitude - Art. 157, CPP – foi alterado pela Lei 11.690/2008,

Art. 157.  São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.

Toda prova obtida violando a Constituição Federal, ou infraconstitucional é ilícita. Ela deverá ser retirada, excluída do processo.

b) Prova Lícita por Derivação  - Art. 157, §1º, CPP –

Art. 157, § 1º - São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.

Aqui temos duas  questões:

·         Prova Ilícita por derivação, é a teoria da árvore dos frutos envenenados, ou seja, não basta àquela prova ser ilícita, mas tudo que é desdobramento dela, esta também contaminada com a ilicitude, desde que se mostre o nexo de causalidade.

·         Fonte Independente (Art, Art. 157, §2º) - quando consegue se demonstrar uma fonte nova que não tem nexo de causalidade com a prova ilícita.

Art. 157, §2º - Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.

Art. 157, §3º - Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente.

Ex: Dia e hora marcada para destruir uma prova ilícita.

III - Casuística da Prova Ilícita

a)      Gravação clandestina da própria conversa, salvo em justa causa, quando a pessoa é vitima de um crime, e a própria pessoa produz a prova para se defender.

b)     Interceptação de conversa de advogado com cliente (Art. 7, II, Lei 8.906/94).

Art. 7º, II, Lei 8.906/94 – a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, bem como de seus instrumentos de trabalho, de sua correspondência escrita, eletrônica, telefônica e telemática, desde que relativas ao exercício da advocacia

Agora se o advogado faz parte da organização criminosa, ele será investigado de forma normal, e a escuta mediante ordem judicial é licita.

c)      Interceptação telefônica e prova emprestada – é quando se produz prova em um determinado processo e a mesma serve para outro, é possível retirar como empréstimo, desde que adequadamente motivada e fundamentada, necessário muito cuidado.

d)     Encontro Fortuito de Prova – é comum na interceptação telefônica, imaginemos que a mesma é requerida para buscar provas no trafico de drogas, mas derrepente descobre não so trafico de drogas, mas a venda de carros importados, ai se descobre, contrabando, descaminho de divisas, ou seja, se investiga um crime, e se descobre outro(s).

e)      Interceptação Telemática e de informática – aqui é a interceptação das redes de computador, por exemplo, não se pode abrir o conteúdo dos e-mails pessoas, mas pode buscar saber quem enviou o e-mail para aquela pessoa.

Prazo de Duração – Art. 5°, Lei 9.296/96  - A decisão será fundamentada, sob pena de nulidade, indicando também a forma de execução da diligência, que não poderá exceder o prazo de quinze dias, renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova.

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