Contestação - Das Provas, Das Outras Formas de Defesa do Réu (2ª Unid. Aula 04 - 02.10.13)

Ressalto que as Aulas Transcritas são decorrentes de um esforço pessoal, ficando a critério dos colegas a utilização das mesmas. 

As transcrições abaixo são uma compilação das apostilas feitas pelo professor André Luis Pereira Oliveira que estão na cor preta, e as minhas anotações estão em vermelho.

Podendo conter em ditas transcrições erros, de "compreensão". Sempre devemos ter como base a Lei e a Doutrina.

Processo Civil I - 2ª Und. - 02.10.13 - Aula 04 – CONTESTAÇÃO - continuação

IV - DAS PROVAS

Pretende-se provar por todos os meios de prova permitidos no direito, em especial o depoimento da parte autora, prova testemunhal e outras que se fizerem necessárias à comprovação do alegado.

Pede deferimento.

Local e data.

Advogado

OAB/SE nº

DAS OUTRAS FORMAS DE DEFESA DO RÉU

I - DAS EXCEÇÕES - São defesas processuais (aos pressupostos processuais, ou seja, ao “processo”, leia-se, como alvo tangível, a petição, endereçamento, conteúdo), que mesmo sendo acolhidas, não conduzem à extinção do processo (são defesas “dilatórias”, que buscam adequar o processo, no tocante ao Juízo ou Juiz).

Art. 304. É lícito a qualquer das partes arguir, por meio de exceção, a incompetência (do juízo) (art. 112), o impedimento (art. 134) ou a suspeição (do juiz) (art. 135).

Art. 112. Argúi-se, por meio de exceção, a incompetência relativa.

Art. 134. É defeso ao juiz exercer as suas funções no processo contencioso ou voluntário

Art. 135. Reputa-se fundada a suspeição de parcialidade do juiz, quando:

AS EXCEÇÕES SE REPORTAM:

·         Ao JUIZO – quando o tribunal onde será julgado tal processo é incompetente para tal matéria. Ex. Era pra ser julgado em Aracaju, e esta sendo julgado em Estância.

·         Ao JUIZ, quando ele se mostra suspeito (amizade, alguma ligação com alguma das partes) ou impedido, e isso pode ocorrer no inicio ou no transcurso do processo, e essa ação será feita quando do conhecimento de tal vício processual, e caso esse conhecimento se de após a sentença, que impedia o juiz de julgar tal causa, caracterizando assim “impedimento”.

NOTA 1: As Exceções devem ser oferecidas em “Petição apartada” (expediente autônomo) e o seu oferecimento suspende a marcha processual, ou seja, um advogado deve apresentar no processo a sua contestação e a(s) exceção(oes), neste caso poderá ser duas ou três petições, pois uma será da contestação, e a outra será de exceção referente ao “juízo”, e se for o caso do juiz ser incompetente também, outra petição de exceção direcionada a este feito.

Art. 306 - Recebida a exceção, o processo ficará suspenso (Art. 265, III), até que seja definitivamente julgada, pois todo demandado tem 15 dias para se defender, e a exceção de incompetência, se da no momento que o advogado identifica o “vício processual”, decorrente seja do Juízo ou do Juiz, seja no momento que recebe a citação ou quando ao entrar em contrato com o magistrado (juiz) o advogado perceber que entre ambos existe um impeditivo da imparcialidade do mesmo.

Art. 265 - Suspende-se o processo:

III - quando for oposta exceção de incompetência do juízo, da câmara ou do tribunal, bem como de suspeição ou impedimento do juiz;

"Oposta exceção de incompetência, o prazo para contestação fica suspenso, fluindo, pelo tempo restante, após o julgamento da exceção" (STJ - 4ª Turma - REsp. nº 111404/ES - Rel. Min. Cesar Asfor Rocha - j. 17.09.02. No mesmo sentido: 6ª Turma - REsp. nº 61142/SP - Rel. Min. William Patterson - j. 03.12.96 e 4ª Turma - REsp. nº 73414/PB - Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira - j. 18.06.96).

NOTA 2: O prazo para o oferecimento das Exceções é de 15 (quinze) dias, contado da ocorrência do seu fato gerador (vício processual).

Art. 305. Este direito pode ser exercido em qualquer tempo, ou grau de jurisdição, cabendo à parte oferecer exceção, no prazo de 15 (quinze) dias, contado do fato que ocasionou a incompetência, o impedimento ou a suspeição.

Ex.: Um processo ao qual o réu foi citado no dia 01/09/2013, e se percebe que o mesmo esta correndo na comarca de Lagarto, quando deveria ser em Aracaju, (erro de juízo), o advogado então no dia 05/09/2013, e oferece  a exceção, depois do julgamento dessa exceção, terá o réu 10 dias para promover a sua defesa. Então o correto é apresentar as duas petições autônomas, ou seja, uma da contestação e a outra da exceção, para evitar problemas com o prazo, que são de 15 dias.

I.I - Da Exceção de Incompetência - Por expressa disposição legal, a discussão acerca da competência em sede de Exceção se refere à Competência Relativa, isto é, aquela fixada em razão do território. É uma questão dilatória, ela não mata o processo, se não for discutir essa competência, o juiz ao qual se encontra tal processo, terá sua competência prorrogada (estendida).

Art. 112 - Argui-se, por meio de exceção, a incompetência relativa.

Entretanto existe a incompetência absoluta, essa não diz respeito ao local, e sim à matéria, essa pode ser suscitada em preliminar, em petição, pois é uma questão de ordem pública.

Ex1: Uma ação de natureza criminal, que deveria estar tramitando na justiça comum e esta na justiça do trabalho;

Ex2: Uma questão eleitoral, que foi ajuizada no Tribunal Militar.

COMPETÊNCIA ABSOLUTA X COMPETÊNCIA RELATIVA

As diferenças entre a competência absoluta e a competência relativa são grandes, a começar pela finalidade de cada uma delas. A competência absoluta prima por preservar o INTERESSE PÚBLICO; a competência relativa, por sua vez, busca preservar o INTERESSE DAS PARTES. Hora de discorrer um pouco sobre FALTA de cada uma dessas competências:

INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA:

1.   Pode ser alegada a qualquer momento, em qualquer grau de jurisdição (qualquer tribunal), por qualquer uma das partes, além de poder ser reconhecida imediatamente pelo juiz sem provocação das partes (de ofício/ ex ofício).

2.   Quanto à forma de alegação, a incompetência absoluta não tem forma específica. Contudo, a parte ré, quando quiser alegá-la em eventual contestação tem que se utilizar de PRELIMINAR e não de EXCEÇÃO INSTRUMENTAL!

3.   Se o julgador se reconhece absolutamente incompetente, o processo deve ser remetido ao juízo competente, de modo que SOMENTE os atos decisórios devem ser considerados nulos (pelo princípio constitucional da economia processual e, mais especificamente, segundo o teor do artigo 113, parágrado 2º do Código de Processo Civil).

4.   As partes não podem deliberar sobre a modificação da incompetência absoluta. Ou o magistrado/tribunal é absolutamente competente para julgar determinada causa ou absolutamente incompetente quando se trata de interesse público.

5.   Aquelas figuras importantes, da conexão ( quando em alguma causa for comum o objeto ou a causa de pedir) e da continência ( mesmas partes e mesmas causas de pedir, mas o objeto de uma é mais amplo, abrangendo o de outra[s]), não mudam a incompetência absoluta.

6.   Se o assunto jurídico envolver MATÉRIA, PESSOA ou FUNÇÃO, temos competência absoluta.  CUIDADO: nos juizados especiais estaduais, federais e fazendários (fazenda pública em juízo) o VALOR DA CAUSA é regra de COMPETÊNCIA ABSOLUTA!

INCOMPETÊNCIA RELATIVA

1.   Suscitada somente pelo réu, na primeira oportunidade que tiver para responder, sob pena de PRECLUSÃO (perda da oportunidade de alegar esse direito por inércia). Se o réu tem precluso seu direito, ocorre a prorrogação da competência relativa, ficando o(s) julgador(es) proibido(s) de conhecer essa matéria por conta própria (de ofício/ ex ofício). No STJ, através do RESP630.968, foi decidido que o MINISTÉRIO PÚBLICO PODE ALEGAR INCOMPETÊNCIA RELATIVA EM PROL DO RÉU INCAPAZ.

2.   O método de arguição é a EXCEÇÃO INSTRUMENTAL. Contudo, o princípio da INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS tem lastreado, embasado, justificado, a alegação da incompetência relativa por PRELIMINAR DE CONTESTAÇÃO.

3.   Se for reconhecida a incompetência relativa, o processo vai pro órgão julgador competente SEM que os atos decisórios sejam anulados.

4.   Como a competência relativa prima por preservar o interesse das partes,  a vontade das partes podem modificar a incompetência relativa. É isso o que ocorre no chamado FORO DE ELEIÇÃO (quando as partes pactuam por resolver eventual lide em uma localidade específica).

5.   A conexão e a continência podem mudar a tanto a competência relativa quanto a incompetência relativa.

6.   A regra é de que o VALOR DA CAUSA e o LUGAR onde eventual lide se resolve são assuntos de competência relativa. A exceção é que em ação civil pública esses assuntos de valor da causa e lugar passam a ser de competência absoluta

Fonte: Fidithemis

NOTA 1: A Lei permite que o réu ajuíze a Exceção de Incompetência em seu próprio domicílio. (Parágrafo único, Art. 305 do CPC). Desde que a parte seja competente.

Art. 305, Parágrafo único, CPC. Na exceção de incompetência (art. 112 desta Lei), a petição pode ser protocolizada no juízo de domicílio do réu, com requerimento de sua imediata remessa ao juízo que determinou a citação.

Ex: A moveu uma ação contra B, e B foi citado em Aracaju-SE, para responder um processo que esta tramitando em Lagarto-SE, a cerca de um contrato que tem  em sua cláusula oitava a seguinte redação: “Os contratantes elegem o foro de Aracaju-SE, para dirimir todas as questões e/ou dúvidas resultantes deste contrato, renunciando-se outro por mais privilegiado”. Neste caso o representante de B, ajuíza uma ação de Exceção de Incompetência, em razão do lugar, se ele não fizer, estará abrindo mão de um direito, e terá que ir para Lagarto-SE.

NOTA 2: Além da fundamentação, o excipiente também deve indicar o juízo para o qual pretende declinar a competência. (Art. 307, CPC).

Art. 307. O excipiente arguirá a incompetência em petição fundamentada e devidamente instruída, indicando o juízo para o qual declina.

NOTA 3: O prazo de defesa do excepto é de 10 (dez) dias. (Art. 308, CPC). Temos que nos ater que aqui é o prazo para responder a exceção. Excipiente (autor) é quem propõe a ação de exceção. Excepto é o Réu da exceção.

Ex: O juiz julgou procedente o pedido de exceção, “declaro incompetente o juízo, remeto o processo a comarca de Aracaju-SE.

Art. 308, CPC. Conclusos os autos, o juiz mandará processar a exceção, ouvindo o excepto dentro em 10 (dez) dias e decidindo em igual prazo.

NOTA 4: Quem decide a Exceção de Incompetência é o próprio juízo na qual a Exceção foi ofertada. (Art. 311, CPC). Ele pode ser incompetente para julgar o processo, mas a exceção é o juízo do qual em tese, foi suscitada a polêmica.

Art. 311, CPC - Julgada procedente a exceção, os autos serão remetidos ao juiz competente.

NOTA 5: O não oferecimento da Exceção ou o seu não acolhimento acarretam a prorrogação da Competência Relativa., ou seja, ela continua onde esta, foi estendida para o juiz de Lagarto-SE, a competência que seria do Juiz de Aracaju-SE, como não foi exercida pela parte a solicitação da exceção, ficou na competência de Lagarto-SE.

Art. 114 - Prorrogar-se-á a competência se dela o juiz não declinar na forma do parágrafo único do art. 112 desta Lei ou o réu não opuser exceção declinatória nos casos e prazos legais.

Art. 112 - Argui-se, por meio de exceção, a incompetência relativa.

Parágrafo único. A nulidade da cláusula de eleição de foro, em contrato de adesão, pode ser declarada de ofício pelo juiz, que declinará de competência para o juízo de domicílio do  réu.

NOTA 6: A Incompetência absoluta é questão de ordem pública e pode ser conhecida a qualquer tempo e grau de jurisdição. (Art. 113, CPC)

Art. 113 - A incompetência absoluta deve ser declarada de ofício e pode ser alegada, em qualquer tempo e grau de jurisdição, independentemente de exceção.

I.II – Da Exceção Por Impedimento ou Por Suspeição - Também devem ser ventilados em Exceção os casos nos quais o magistrado seja impedido ou suspeito de atuar no feito.

Dica: para saber quando a exceção seja por impedimento ou por suspeição:

·         Impedimento (não se protrai no decurso do tempo) - é quando podemos provar por documento.

·         Suspeição – é o que em tese teremos que nos valer de outros meios de prova, como testemunhal, fotografia.

Impedimento - há presunção absoluta (juris et de jure) de parcialidade do juiz em determinado processo por ele analisado.

Art. 134 - É defeso ao juiz exercer as suas funções no processo contencioso ou voluntário:

I - de que for parte;

II - em que interveio como mandatário da parte, oficiou como perito, funcionou como órgão do Ministério Público, ou prestou depoimento como testemunha;

III - que conheceu em primeiro grau de jurisdição, tendo-lhe proferido sentença ou decisão; é quando o processo é julgado em primeira instância, e esse mesmo processo é julgado em instância superior pelo mesmo juiz (era juiz e tornou-se desembargador).

IV - quando nele estiver postulando, como advogado da parte, o seu cônjuge ou qualquer parente seu consanguíneo ou afim, em linha reta; ou na linha colateral até o segundo grau;

V - quando cônjuge, parente, consanguíneo ou afim, de alguma das partes, em linha reta ou, na colateral, até o terceiro grau;

VI - quando for órgão de direção ou de administração de pessoa jurídica, parte na causa.

Parágrafo único - No caso do nº IV, o impedimento só se verifica quando o advogado já estava exercendo o patrocínio da causa; é, porém, vedado ao advogado pleitear no processo, a fim de criar o impedimento do juiz.

Suspeição - é a presunção relativa (juris tantum), a relacionado com o subjetivismo do juiz. A imparcialidade do juiz é um dos pressupostos processuais subjetivos do processo.

Art. 135 - Reputa-se fundada a suspeição de parcialidade do juiz, quando:

I - amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer das partes;

II - alguma das partes for credora ou devedora do juiz, de seu cônjuge ou de parentes destes, em linha reta ou na colateral até o terceiro grau;

III - herdeiro presuntivo, donatário ou empregador de alguma das partes;

IV - receber dádivas antes ou depois de iniciado o processo; aconselhar alguma das partes acerca do objeto da causa, ou subministrar meios para atender às despesas do litígio;

V - interessado no julgamento da causa em favor de uma das partes.

Parágrafo único - Poderá ainda o juiz declarar-se suspeito por motivo íntimo

NOTA 1: Na Exceção de Impedimento e na de Suspeição tanto o demandante quanto o demandado podem ser excipientes. O “réu” será o juiz. É contra ele que se volta a insurgência.

NOTA 2: Caso se declare suspeito ou impedido, o juiz acolherá a Exceção e remeterá os autos ao seu substituto legal. Não reconhecendo o impedimento ou a suspeição, o juiz deverá apresentar sua resposta em 10 (dez) dias e remeter o feito ao Tribunal. (Art. 313, CPC).

Art. 313. Despachando a petição, o juiz, se reconhecer o impedimento ou a suspeição, ordenará a remessa dos autos ao seu substituto legal; em caso contrário, dentro de 10 (dez) dias, dará as suas razões, acompanhadas de documentos e de rol de testemunhas, se houver, ordenando a remessa dos autos ao tribunal.

NOTA 3: Sendo acolhida a Exceção, o juiz responderá pelas custas processuais.

NOTA 4: O Impedimento é um vício absoluto em relação à figura do juiz, que obsta de forma definitiva a sua atuação no processo. Por conta disto, mesmo após o trânsito em julgado da sentença, o Impedimento pode ser suscitado por meio de Ação Rescisória que tenha por objetivo desconstituir uma decisão prolatada por juiz impedido. (Inciso II, Art. 485, CPC.)

Art. 485. A sentença de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando:

II - proferida por juiz impedido ou absolutamente incompetente;

II - RECONVENÇÃO - É uma ação do réu contra o autor, proposta no mesmo feito em que ele está sendo demandado. É um contra-ataque. Aqui o réu também pede. Pois o autor alega que tem o direito, e o réu por sua vez também alega que tem direito, ocorrendo o contra-ataque.

Art. 315 - O réu pode reconvir ao autor no mesmo processo, toda vez que a reconvenção seja conexa com a ação principal ou com o fundamento da defesa.

II.I - Conexão com a ação principal:

Identidade de Objeto: Contratantes que desejam a rescisão da Avença por Inadimplência da outra parte. É a pretensão final do autor

Ex: “A”, celebra um contrato de compra e venda com “B”, com o objetivo de fornecer medicamento, “B” atrasa o pagamento, “A” entra com ação de rescisão contratual, cumulada com o pagamento dos valores devidos, contra “B”. Ao receber a citação B, verifica que realmente estão em abertos alguns pagamentos, só que o financeiro informa que o atraso se deu em virtude do interrompimento do fornecimento dos produtos por A. Com essas informações na contestação, nos defendemos mostrando que os pagamentos foram feitos ate o momento que o mesmo fornecia os produtos, e que o pagamento parou de ser feito em virtude do cancelamento do envio dos produtos. Com isso B, entra com uma ação contra A, pedindo o cancelamento do contrato, ou execução do contrato.

Identidade de Causa de Pedir: Pautados no mesmo Contrato, o comprador exige a entrega do bem adquirido e vendedor exige o pagamento das parcelas em aberto.

II.II - Conexão com o Fundamento de Defesa

Ex: Contestante que alega que foi vítima de coação para celebração de Contrato e reconvém postulando a Anulação do Instrumento e a Condenação por Perdas e Danos.

NOTA 1: A Contestação e a Reconvenção devem ser oferecidas simultaneamente em peças autônomas. (Art. 299, CPC). Assim, caso a parte apresente somente uma delas, não mais poderá - ainda que dentro dos quinze dias - apresentar a outra resposta, porque terá ocorrido preclusão consumativa (é a falta de um ato anterior que autoriza o posterior).

Art. 299 - A contestação e a reconvenção serão oferecidas simultaneamente, em peças autônomas; a exceção será processada em apenso aos autos principais.

NOTA 2: Entretanto, se o Réu não oferecer a Reconvenção juntamente com a Contestação, poderá propor ação autônoma para tanto.

NOTA 3: Como ação autônoma que é, a Reconvenção deve ser proposta por meio de petição inicial, em atendimento a todos os requisitos dos Arts. 282 e 283 do CPC.

Art. 282. A petição inicial indicará:

Art. 283. A petição inicial será instruída com os documentos indispensáveis à propositura da ação.

NOTA 4: A desistência da Ação ou da Reconvenção não impede o prosseguimento do feito remanescente.

NOTA 5: A instrução será una, com a discussão dos fundamentos trazidos em ambas as ações.

NOTA 6: A Sentença a ser vergastada decidirá tanto a Ação Originária quanto a Reconvenção. (Art. 318, CPC). Pode ocorrer de ambas as ações serem julgadas procedentes, como num caso em que o autor pede a entrega da coisa comprada, e o réu reconvém, pedindo o pagamento do preço.

Art. 318. Julgar-se-ão na mesma sentença a ação e a reconvenção.

DINÂMICA

I - AÇÃO DE ALIMENTOS

a) ausência de procuração;

b) citação inválida;

c) desemprego do pai;

d) feito sendo apreciado por Juiz que é parente do autor;

e) ajuizamento anterior de outra ação de alimentos, ainda em tramitação;

f) pagamento da escola da filha, pelo pai.

II – INDENIZAÇÃO POR DANO MATERIAL DECORRENTE DE ATO ILÍCITO

a) Materialização da prescrição;

b) na Inicial, da narração dos fatos não decorrem logicamente os pedidos;

c) os orçamentos acostados pelo autor são de lojas que notoriamente apresentam os preços mais elevados da cidade;

d) não foi o réu quem praticou o ato ilícito;

e) Processo ajuizado em comarca que não representa nem o domicílio da autora nem o local onde ocorreu o fato;

f) o autor não recolheu as custas iniciais.

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