21 de nov de 2012

Civil 2 - Novação

NOVAÇÃO - Dação Em Pagamento

1 - Origem e Conceito

A novação é uma operação jurídica do Direito das obrigações que consiste em criar uma nova obrigação, “substituindo e extinguindo” a obrigação anterior e originária. O próprio termo "novar" já é utilizado no vocabulário jurídico para se referir ao ato de se criar uma nova obrigação.

 

A palavra novação origina-se da expressão latina novatio ( novus, novo, nova obligatio).

 

Os romanos já os conheciam, definindo-a como a transferência (translatio, transfusio) duma dívida antiga para uma obrigação nova.

Com a novação “não existe o pagamento”, mais a extinção da obrigação de pagar por outra, ou seja, existe uma “substituição”.

 

Ex.: A, devia R$500,00 à B, e resolve extinguir essa obrigação, por receber B de A, um celular.

 

2 – Requisitos

a) A existência jurídica de uma obrigação -“obligatio novanda” (Art.367)

Para que exista a novação, tem que “existir” uma obrigação anterior, essa obrigação não pode ser nula ou extinta, Devendo assim, essa obrigação ser válida, uma vez que não se pode validar pela novação obrigações nulas ou extintas (artigo 367).

 

Art. 367. Salvo as obrigações simplesmente anuláveis, não podem ser objeto de novação obrigações nulas ou extintas.

 

Ex1.: Uma obrigação que foi estabelecida com uma pessoa incapaz, essa obrigação é nula desta forma não pode ser novada.

 

Ex2.: Um obrigação que foi prescrição, ou seja, extinta, ela não pode ser novada também, desta forma não posso criar algo novo, sobre algo que não mas existia.

 

b) Criação de uma obrigação substancialmente diversa da primeira.(nova obrigação-”aliquid novi”).

 

Obrigação nova que surge com a finalidade de extinguir a obrigação antiga, com algo novo, alguma novidade.

Tem que se criar uma nova obrigação, e que a mesma não seja uma mera “facilitação” de pagamento da primeira, ou seja, tem que ser algo novo, bases novas, para se caracterizar como novação. Se for mera facilitação, tipo como prorrogação do prazo para pagamento, isso não é uma novação, mais sim uma confirmação da primeira.

 

Ex.: Dividas de banco ou cartão de crédito, onde o individuo é chamado a renegociar sua dívida, tendo como base os mesmo juros pactuados na primeira obrigação, estendendo-se somente o prazo ou a forma de pagamento.

 

Agora se a base de calculo, o objeto, for diferente, ai sim é uma novação, pois as bases são outras, o objeto é outro.

 

Normalmente nesses contrato de renegociação entre bancos, ou instituições financeiras ou de cartão de crédito, vem uma cláusula informando que o presente contrato não se caracteriza uma novação, ou seja, se a pessoa deixar novamente de pagar o novo acordo, as bases de cálculos de juros e encargos são as mesmas.

 

c) O ânimo de novar -“animus novandi”. (Art. 361)

 

Art. 361. Não havendo ânimo de novar, expresso ou tácito, mas inequívoco, a segunda obrigação confirma simplesmente a primeira.

A intenção de novar é um requisito essencial para a existência da novação. Ele também é chamado de animus novandi. Exige-se, pois, que o credor tenha a intenção de novar, já que essa forma de extinção da obrigação requer do credor a renúncia ao crédito antigo e aos direitos acessórios que o acompanhavam.

 

3 - Espécies de Novação – de acordo com aquilo que será alterado/mudado (Art. 360)

 

Art. 360. Dá-se a novação:

I - quando o devedor contrai com o credor nova dívida para extinguir e substituir a anterior; - novação objetiva.

II - quando novo devedor sucede ao antigo, ficando este quite com o credor; - novação subjetiva passiva.

III - quando, em virtude de obrigação nova, outro credor é substituído ao antigo, ficando o devedor quite com este. – novação subjetiva ativa

Objetiva (real) – art. 360, I: se mudarmos o objeto da relação obrigacional teremos uma novação objetiva, havendo a extinção de uma e criação de outra obrigação com novo objeto. Na novação subjetiva objetiva o devedor não precisa concordar, não precisa haver concordância do devedor, mas precisa ser notificado da mudança do credor para saber para quem irá pagar, para que essa novação produza eficácia em relação ao devedor.

 

b) Subjetiva (pessoal): a novidade está no sujeito. É extinta a obrigação antiga com a criação de uma nova obrigação em que um dos sujeitos é alterado.

 

- Ativa – art. 360, III: mantém-se o mesmo devedor e o mesmo objeto, muda-se o credor, o polo ativo da relação, e cria-se uma nova obrigação extinguindo a anterior.

 

Ex. A (devedor) deve R$500,00 reais e não consegue pagar e propõe pagar esse debito de outra forma, à B (credor), só que B, não esta precisando dessa quantia em dinheiro e B, indica que ele (A) pague ao irmão de B, ou seja, C, essa novação será uma novação subjetiva ativa, mudou o Credor, o polo ativo.

 

Passiva – art. 360, II: mantém-se o mesmo credor e o mesmo objeto, muda-se o polo passivo, o devedor. Existem duas maneiras de acontecer a novação subjetiva: expromissão e delegação.

  • Expromissão – art. 362: “A novação por substituição do devedor pode ser efetuada independentemente de consentimento deste”. Na expromissão não precisa de concordância do devedor, o devedor antigo é praticamente expulso da relação, acontece independentemente de sua anuência, ou seja, um terceiro assume a dívida do devedor originário, substituindo-o sem o assentimento deste, desde que o credor concorde com tal mudança. Na expromissão temos apenas duas partes: o credor e o novo devedor, por ser dispensável o consentimento do devedor primitivo. Essa espécie de novação é permitida pelo nosso Código Civil no art. 362, que reza: “A novação por substituição do devedor pode ser efetuada independentemente de consentimento deste”.
  • Delegação – a substituição do devedor será feita com o consentimento do devedor originário, pois é ele quem indicará uma terceira pessoa para resgatar o seu débito, com o que concorda o credor. Esse tipo de novação está previsto no Código Civil, art. 360, II. Havendo a necessidade do concurso dessas três pessoas, o devedor originário (delegante) o terceiro indicado (delegado) e credor (delegatário), onde todas irão consentir na modificação.

Ex. Alguém que deve R$500,00 reais e não consegue pagar e propõe pagar esse debito através dos serviços de jardinagem, só que o credor mora em um apartamento, mais um irmão do credor moram em casa e resolve ceder para o irmão esse serviço em troca dos R$500,00 reais. Ocorrendo isso teremos uma nova obrigação, com o mesmo credor, mais com outro devedor, sendo assim uma novação subjetiva passiva.

 

Mista - É criada uma nova obrigada para extinguir a primeira obrigação, com a mudança tanto do objeto quanto do sujeito, que pode ser ativo ou passivo.c) Novação Mista.

Aceita a novação pelo credor, em caso de insolvência, NÃO HÁ DIREITO DE REGRESSO, salvo má-fé do devedor - Art. 363

 

Art. 363. Se o novo devedor for insolvente, não tem o credor, que o aceitou, ação regressiva contra o primeiro, salvo se este obteve por má-fé a substituição.

 

4 – EFEITOS

a) Extinção – deve haver a extinção da obrigação velha senão não haverá novação.

 

b) Extinção dos acessórios – art. 364. A regra é que o acessório acompanhe o principal. Se a obrigação velha é extinta, seus acessórios também serão extintos, a não ser que o contrário seja ajustado. 

 

Art. 364. A novação extingue os acessórios e garantias da dívida, sempre que não houver estipulação em contrário. Não aproveitará, contudo, ao credor ressalvar o penhor, a hipoteca ou a anticrese, se os bens dados em garantia pertencerem a terceiro que não foi parte na novação.

 

c) Em relação a devedores solidários – art. 365. Mesmo havendo solidariedade entre os devedores, há uma relação individual de cada um deles com o credor. “operada a novação entre o credor e um dos devedores solidários, somente sobre os bens sobre esse devedor solidário que novou, subsiste as preferências e garantias por este crédito novado (...)”.

 

Art. 365. Operada a novação entre o credor e um dos devedores solidários, somente sobre os bens do que contrair a nova obrigação subsistem as preferências e garantias do crédito novado. Os outros devedores solidários ficam por esse fato exonerado.

 

d) Em relação ao fiador – art. 366. Importa exoneração do fiador a novação feita sem seu consenso com o devedor principal.

 

Art. 366. Importa exoneração do fiador a novação feita sem seu consenso com o devedor principal.

 

e) Sendo o novo devedor insolvente – art. 363. Pressupõe-se que o credor tenha cautela em relação ao novo devedor, verificando se este é insolvente. Se o novo devedor é insolvente, o problema é do credor, pois a primeira relação obrigacional já foi extinta e não poderá este se voltar contra o devedor antigo, a não ser que este devedor tenha agido com dolo ou má-fé, induzindo dolosamente o credor a erro.

 

Art. 363. Os filhos ilegítimos de pessoas que não caibam no art. 183, I a VI, têm ação contra os pais, ou seus herdeiros, para demandar o reconhecimento da filiação:

I - se ao tempo da concepção a mãe estava concubinada com o pretendido pai;

II - se a concepção do filho reclamante coincidiu com o rapto da mãe pelo suposto pai, ou suas relações sexuais com ela;

III - se existir escrito daquele a quem se atribui a paternidade, reconhecendo-a expressamente.

 

Observação final: a obrigação natural pode ser novada? Se a obrigação velha for natural poderá esta ser novada? Há uma divergência doutrinária. A obrigação natural é aquela em que não há obrigatoriedade do pagamento, como, por exemplo, uma dívida de jogo, dívida prescrita, gorjeta. Na obrigação civil há a linha do débito e da responsabilidade, na obrigação natural não há a linha da responsabilidade.  A posição que parece prevalecer é a de que a obrigação natural pode ser novada.

Nenhum comentário:

Postar um comentário