5 de jun. de 2012

Constitucional - 3º Modulo – 03 – 30.05.2012 - Inconst. Por Omissão


3. Inconstitucionalidade por Omissão (ou negativa) - essa espécie de inconstitucionalidade ocorrerá sempre que, diante da inércia do poder competente quanto a criação de uma norma, houver a inviabilidade de exercício de direitos consagrados pelo ordenamento jurídico, ou seja, o individuo tem o direito, quer usufruir desse direito mais fica impedido de faze-lo, pois não há lei a respeito desse direito, ensinando como o individuo irá usufruir, exerce esse direito.

Obs.: Sempre que houver um direito assegurado pela Constituição Federal, e sempre que as pessoas quiserem exercer esse direito, mas não conseguirem porque falta lei, explicando de que modo esse direito poderá ser exercido, temos ai uma inconstitucionalidade por omissão ou negativa, ou seja, a pessoa responsável por criar a norma que iria nos ensinar de que modo alcançar aquele direito, não o fez, então essa inconstitucionalidade surge por inércia, pois a pessoa competente para criar a norma e ensinar como exercê, não a fez, desta forma existe inviabilidade de exercer um direito assegurado pela Constituição Federal.

Para resolver esse problema da inércia legislativa, temos dois “Remédios Constitucionais”:

3.1. Mandado de  Injunção - MI -  ( Art. 5º,LXXI)

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania;

3.2. Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão - ADIO - (Art. 103,§2.)

Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
§ 2º - Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias.

4. DIFERENÇAS:

4.1. Competência padrão processo e julgamento.

a)  Mandado de  Injunção (MI)  – ele poder ser levado ao conhecimento de qualquer Juiz ou Tribunal, inclusive o Supremo Tribunal Federal.

b) Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADIO) - só quem pode levar ao conhecimento é o Supremo Tribunal Federal.

Obs.: Cuidado ao colocar na prova uma resposta dizendo: “esse instrumento foi processado e julgado pelo Supremo Tribunal Federal”, pois o Supremo Tribunal tanto pode julgar um Mandado de Injunção, quanto a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão. O que temos que observar é outro parâmetro, ou seja,  a legitimidade ativa.

4.2. Legitimidade Ativa ( quem pode propor?)

A relação daqueles que podem propor essa ação, é uma relação exemplificativa, ou seja, por EC, se podem acrescentar novos personagens aqui. (EC 45).

4.2.1. Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão - ADIO (Art. 103 CF).

Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade.
I - o Presidente da República;
II - a Mesa do Senado Federal;
III - a Mesa da Câmara dos Deputados;
IV - a Mesa de Assembléia Legislativa;
V - o Governador de Estado;
IV - a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
VI - o Procurador-Geral da República;
VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;
VIII - partido político com representação no Congresso Nacional;
IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

a) Partido Político com representação no Congresso Nacional - segundo o STF, a representação no Congresso Nacional, surgirá desde que o partido político possua, ao menos um deputado ou senador, representante em qualquer das casas legislativas.

Obs.: Se um partido político consegui eleger um Deputado Federal, e através dele ajuíza uma ADIO, ocorre que no meio da ação esse Deputado perde o mandato, mas a ação prosseguirá.

b) Confederação Sindical - Conforme o Art. 535 da CLT será aquela situada na Capital federal e constituída de, no mínimo, três federações sindicais.

Art. 535 CLT - As Confederações organizar-se-ão com o mínimo de 3 (três) federações e terão sede na Capital da República.

c) Entidade de Classe de Âmbito Nacional - é toda aquela que, representando categoria profissional ou econômica, encontra-se em pelo menos nove Estados da federação brasileira distribuídos nas cinco regiões que compõem o Brasil.

Obs. Normalmente quando alguma pessoa querem ir a juízo propor alguma ação, elas o fazem através da capacidade postulatória de um advogado, neste caso os únicos que necessitam de um advogado, ou seja,  daqueles que podem propor essa ação, apenas Os três primeiros necessitam da capacidade postulatória.

d) Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil.

e) Mesas Diretoras
  • Da Câmara dos Deputados
  • Mesa Diretora do Senado Federal
  • Mesa Diretora da Assembleia Legislativa
  • Mesa  da Câmara Legislativa do Distrito Federal (EC 45).

OBS: Das entidades federativas que compõem a Republica Federativa do Brasil, apenas os municípios, através da mesa da câmara municipal, não tem capacidade para propor essa ação, nem tão pouco os vereadores de modo isolado.

f) do Procurador da Republica.
g) do Presidente da Republica.
OBS.: Em caso de substituição ou sucessão presidencial, o Art. 79 da CF autoriza o Vicente Presidente da Republica a propor essa ação.
Art. 79. Substituirá o Presidente, no caso de impedimento, e suceder- lhe-á, no de vaga, o Vice-Presidente.
Parágrafo único. O Vice-Presidente da República, além de outras atribuições que lhe forem conferidas por lei complementar, auxiliará o Presidente, sempre que por ele convocado para missões especiais.

h) do Governador de Estado e do Distrito Federal. (EC 45/2004).

OBS.: segundo a doutrina, os autores interessados ou especiais são aqueles que ao ajuizarem a ação precisão demonstrar a pertinência temática, isto é, o interesse de agir na demanda. Os autores neutros ou universais não precisão comprovar esse pré requisito.
são : B, C, E3, E4, H - são interessados ou especiais ou demais são neutros ou universais.

São Autores Interessados ou Especiais - Confederação Sindical, a Entidade de Classe de Âmbito Nacional, a Mesa da Assembleia e da Câmera Legislativa e o Governador de Estado e Distrito Federal, as demais são neutros ou universais.

4.3. Mandato de Injunção – MI (Quem pode propor?). Ela admite duas modalidades:

a) Individual - qualquer pessoa plateia um direito tão somente inerente a ela, ou seja, o autor vai agir em direito próprio, sendo ele o titular do direito.

Ex.: Quando uma Organização Sindical vai a justiça propor um mandato de injunção, buscando benefícios para si (sindicato, pessoa jurídica), esse mandato é individual.

b) Coletiva - Art. 5,LXX. – o autor age em defesa de um direito alheio.

Ex.: Quando uma Organização Sindical vai a justiça propor um mandato de injunção, buscando benefícios para os sindicalizados, ai é coletivo, pois ai o sindicato esta agindo como substituto processual, em defesa do direito de seus membros.

Obs.: Comparando o Mandato de Injunção nesse ponto com uma Ação por Omissão.  Eu cidadão Vado, posso propor ação direta de inconstitucionalidade por omissão? Não. Mas eu posso propor um mandato de injunção.

O mandado de Injunção coletivo somente será proposto pelas seguintes pessoas jurídicas:

1. Partido Político com representação no congresso nacional.
2- organização sindical, entidade de classe, ou associação legalmente constituída e em funcionamento pelo menos um ano.


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Constitucional I - 3º Modulo - Aula 02 - 25.05.2012


2- Espécies de Inconstitucionalidade

2.1. - Inconstitucionalidade por Ação (ou Positiva) - ela decorre de uma atitude viciada do legislador ao produzir a lei ou ato normativo, ou seja, aquele que tem a capacidade de criar a norma a faz de forma viciada, errônea.

2.1.1.Inconstitucionalidade Formal (ou Nomodinâmica) – ocorrerá, ou se apresentará durante o processo de formação da lei ou ato normativo, ou derrepente uma lei foi elaborada por pessoa, órgão ou autoridade competente, mas não obedeceu certos requisitos do procedimento de elaboração, como por exemplo:

Ex1: Ao invés de ser promulgada pelas mesas da Câmara e do Senado, foi promulgada pela Presidência da República.

Ex2: Ao invés de ser aprovada pela maioria absoluta, foi aprovada pela maioria simples.

2.1.2.Inconstitucionalidade Formal Orgânica - ocorrerá sempre que a lei ou ato normativo for elaborado por entidade federativa incompetente. Art. 18 CF.

Quando ocorre então uma Inconstitucionalidade Formal Orgânica?
A CF determina que quem tem a capacidade de legislar sobre direito penal, é a União. Vamos supor que houvesse a discussão da pena de morte na Assembléia Legislativa do Estado de Sergipe, então essa entidade federativa (Estado de Sergipe), não tem a competência para legislar sobre direito penal, só a União é que tem essa prerrogativa, sendo assim, uma Inconstitucionalidade Formal Orgânica.

Art. 18. A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta Constituição

Ex. A discussão pelos Estados membros da federação brasileira a seria da modificação do regime de cumprimento das penas previsto no código penal brasileiro (Art. 22§I).
Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho;

2.1.3.      Inconstitucionalidade Formal por Violação de Pressupostos Objetivos de Constituição do Ato Normativo - ocorrerá sempre que elementos externos, porém necessários a existência da lei ou ato normativo, não se fizerem presentes quando da sua apresentação, ou seja, existem algumas espécies de leis que para serem produzidas dependem do preenchimento de algum pré-requisito, esse pré-requisito independe do poder legislativo, não é uma coisa que dependa do deputado, do senador, ou seja, das pessoas que normalmente iram discutir, votar, ou quem sabe aprovar um projeto de lei.
Ex1. Um desmembramento da área de um Estado sem a realização de um plebiscito junto à população diretamente interessada (Art. 18,§3º).

 O desmembramento do Estado do Pará (Art. 18,§3º), para que os Deputados e Senadores discutissem através de lei complementar o desmembramento do Estado do Pará, seria necessário que a população do Estado do Pará, autorizasse os Deputados e Senadores a discutir o projeto de lei, sem um resultado favorável e,m um plebiscito, ninguém iria discutir aquele desmembramento.

Suponhamos que os Deputados e Senadores, em Brasília tivessem discutido a lei complementar, e tivessem aprovado essa lei., tornando concreto o desmembramento do Estado do Pará, sem que antes a população fosse ouvida através de um plebiscito. Então essa lei é inconstitucional, pois faltou a autorização, neste caso o plebiscito, dado pelo povo para que os Deputados e Senadores, discutissem a possibilidade do desmembramento do Estado do Pará.

Art. 18. A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta Constituição.
§ 3º - Os Estados podem incorporar-se entre si, subdividir-se ou desmembrar-se para se anexarem a outros, ou formarem novos Estados ou Territórios Federais, mediante aprovação da população diretamente interessada, através de plebiscito, e do Congresso Nacional, por lei complementar.

Ex2: Medida Provisória (MP), o presidente só pode editar uma MP, se preliminarmente comprovar que a situação que se apresenta é urgente e relevante, se não existir urgência e relevância ninguém cria MP.

2.1.4.      Inconstitucionalidade Formal Propriamente Dita.

2.1.4.1.  Subjetiva ou Vicio de Iniciativa (ou de Apresentação) - ocorrerá sempre que a lei ou ato normativo for elaborado por pessoa, órgão, ou autoridade incompetente. Aqui a inconstitucionalidade incide sobre a entidade federativa (Art. 18). Normalmente quando uma pessoa incompetente apresenta um projeto, além de ser Subjetiva, é também orgânica.

Ex1.: O Estado, por exemplo, não tem competência em legislar sobre Direito Penal.

Ex2.: O prefeito não pode apresentar proposta de EC.

Suponhamos que um prefeito tenha apresentado um EC junto aos Deputados, ela é inconstitucional:

1º -  em caráter orgânico, pois o prefeito representa os municípios, e os municípios não tem autoridade para alterar a CF, quem tem são os Estados, através das Assembléias Legislativas, a União pelos Deputados, Senadores e Presidente da República.

2º - em caráter subjetivo, pois o prefeito representando os municípios não tem autoridade pra tanto.

Ex2.: Uma proposta de uma Emenda Constitucional (EC) de autoria de um deputado federal sem o apoio mínimo de um terço dos membros da câmera.
Obs.: Quem propõe EC é 1/3 dos membros da câmara dos deputados, pode até ser de um deputado a autoria, mais tem que ter o apoio de 1/3 dos demais deputados da casa.

2.1.4.2. Objetiva ou Vicio de Rito (ou de Procedimento) - ocorrerá sempre que nas etapas posteriores a iniciativa, houveram vícios deflagrados, um equivoco, ou seja, quando for constatado um vicio quanto ao procedimento de discussão e votação da lei ou ato normativo. Aqui a inconstitucionalidade surge pela pessoa, órgão, ou pela autoridade que apresenta o projeto.

Ex1.: Suponhamos que o Presidente da República tenha apresentado uma Proposta de Emenda Constitucional (PEC), que essa proposta fosse discutida e aprovada em um só turno de cada casa, por 3/5 dos votos dos seus respectivos membros, e fosse desta forma promulgada pelo presidente. Esta errada pois ela tem que se aprovadas em dois turnos em casa.

Ex2. As leis complementares que sejam aprovadas pela maioria simples ou relativa dos membros da casa legislativa. (Art. 69. CF)

Art. 69. Será permitido aos Estados manter consultorias jurídicas separadas de suas Procuradorias-Gerais ou Advocacias-Gerais, desde que, na data da promulgação da Constituição, tenham órgãos distintos para as respectivas funções.

Ex3. As EC discutidas votadas e aprovadas em um só turno, por 2/3 dos membros de cada uma das casas do Congresso Nacional (Art. 60,II)

Art. 60, II - os Fundos referidos no inciso I do caput deste artigo serão constituídos por 20% (vinte por cento) dos recursos a que se referem os incisos I, II e III do art. 155; o inciso II do caput do art. 157; os incisos II, III e IV do caput do art. 158; e as alíneas a e b do inciso I e o inciso II do caput do art. 159, todos da Constituição Federal, e distribuídos entre cada Estado e seus Municípios, proporcionalmente ao número de alunos das diversas etapas e modalidades da educação básica presencial, matriculados nas respectivas redes, nos respectivos âmbitos de atuação prioritária estabelecidos nos §§ 2º e 3º do art. 211 da Constituição Federal;

2.2.Inconstitucionalidade Material (ou Nomoestática), também conhecida por Vício de Conteúdo (Doutrinário ou Substancial) - ocorrerá sempre que a matéria constante da lei ou ato normativo for contraria ao que prevê a Constituição, ou seja, o seu conteúdo não é adequado a CF.

OBS.: Às vezes uma norma pode conter mais de um vicio, ou seja, mais de uma inconstitucionalidade estarão presentes naquela lei ou norma.

Ex1. Uma PEC que deseje acabar com as eleições diretas em todo o território nacional. Art. 60, IV, inciso 2. CF

Ex2. Uma lei elaborada pela presidência da republica gerando distinções tributarias entre brasileiros natos e naturalizados. (Art. 12, §II CF).

2.3.                       Inconstitucionalidade por Vício de Decoro Parlamentar - Art. 55,§I. CF. - ocorrerá sempre que houver a comprovação de que a lei ou ato normativo sofreram deliberação em virtude do recebimento de alguma vantagem indevida, monetária ou não.

Art. 55. Perderá o mandato o Deputado ou Senador:
§ 2º - Nos casos dos incisos I, II e VI, a perda do mandato será decidida pela Câmara dos Deputados ou pelo Senado Federal, por voto secreto e maioria absoluta, mediante provocação da respectiva Mesa ou de partido político representado no Congresso Nacional, assegurada ampla defesa

Ex.: O mensalão, a duvida existente no ar, era que se os projetos de lei, dos quais participaram da votação alguns deputados e senadores, se eles de fato foram aprovados ou rejeitados, em decorrência de recebimento de alguma quantia.




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Constitucional I - 3º Modulo - Aula 01 - 23.05.2012 - Constitucionalidade



1 - Constitucionalidade

Conceito - é a incompatibilidade das leis ou atos normativos elaborados posteriormente a vigência de uma constituição com o procedimento e regras nela previstas.
Obs. Só se fala em inconstitucionalidade aquelas que foram depois de 1988, ou seja, da Constituição Federal.

Normas Jurídicas - São divididas em quadro níveis.
Constituição Federal - normas constitucionais
Tratados internacionais - normas supralegais.
Leis. - normas legais
Atos normativos - infra legais
Normas Jurídicas
1- Normas Constitucionais - estão presentes na constituição.

a) Normas Constitucionais Originárias (ou originais) - surgiram quando do processo de criação da constituição, não sendo, até a presente data modificadas. Essas normas são frutos do Poder Constituinte Originário, ou seja, em sua criação não foi observada qualquer regra, limite, parâmetro, ou procedimentos

b) Normas Constitucionais Derivadas - surgiram através do processo de atualização da constituição. São fruto do Poder Constituinte Derivado, ou seja, em sua criação foi observado uma regra ou procedimento.

A Constituição pode ser atualizada através de:

a)     Poder Reformador -  responsável pelas Emendas Constitucional. Art. 60 CF.
b)     Poder Revisor – responsável pela “atualizações”, vem através de Revisão, ou seja, as Emendas Constitucionais de Revisão. Art. 3 do ADCT
c)      Tratado Internacionais - Art. 5, §3 da CF (EC 45/2004)
Existem três tipos de Tratados Internacionais:
Os que têm o “status” de Norma Constitucional Derivada são aqueles que necessariamente disponha sobre direitos humanos, e sejam aprovados pelo mesmo rito das Emendas Constitucionais.

  • Sistema de Aprovação do Tratado: foram discutidos e votados em dois turnos, em cada casa do congresso e aprovados por 3/5 dos votos dos respectivos membros em casa um desses turnos de votação.
Obs.: Se em uma prova tiver um tratado que não trate sobre direitos humanos, ele até pode ser norma jurídica, mas não é norma constitucional derivada.

2 - Normas Infraconstitucionais (ou subconstitucionais)

a)     Normas Supra legais - acima das leis, ou seja, os Tratados Internacionais.
Para que os tratados internacionais tenham o statua de norma supra legal, o STF define que além de dispor sobre direitos humanos deveram ser aprovados pelo rito ordinário, isto é, após a discussão e votação em um só turno na câmara e no Senado, tenham sido aprovados pela maioria simples ou relativa (metade mais um de quem estiver presente) dos membros de cada uma das casas.

  • Sistema de Aprovação do Tratado: foram discutidos e votados em um só turno pelas duas casas, pela maioria simples ou relativa (metade mais um de quem estiver presente) dos membros de cada uma das casas.
Um exemplo de um Tratado Internacional que fica acima das leis é a Convenção Americana sobre Direitos Humanos o chamado Pacto de São José da Costa Rica.

Obs. Aqui houve uma observância de um procedimento descrito na constituição. Art. 84, VII, Art. 49, I e Art. 84, IV
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:
VII - manter relações com Estados estrangeiros e acreditar seus representantes diplomáticos;

Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:
I - resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional;

Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:
IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução;

b) Normas Legais (ou Atos Normativos Primários) - são aquelas cujo fundamento de validade é a Constituição (a CF descreve os procedimentos de criação desses atos).

Ex. Art. 59. O processo legislativo compreende a elaboração de:
I - emendas à Constituição;
II - leis complementares;
III - leis ordinárias;
IV - leis delegadas;
V - medidas provisórias;
VI - decretos legislativos;
VII - resoluções.
Parágrafo único. Lei complementar disporá sobre a elaboração, redação, alteração e consolidação das leis.

Tratados internacionais – para que eles tenham o estatuas de norma legal, será necessário que tenham sido aprovados pelo rito ordinário esclarecesse que os tratados que possuem o estatuas de norma legal não versão sobre direitos humanos.

c) Normas Infra Legais (ou atos Normativos Não-Primários, Secundários ou Concretos) - são aquelas que derivam do Poder Regulamentar, ou seja, é o poder que a administração publica possui parar  explicar o conteúdo das leis.

Ex. Os decretos. Art. 84,IV CF.
Art. 84, IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução;

O procedimento de criação está descrito em Lei.
São inconstitucionais

Desta forma as normas que são inconstitucionais são: Normas Constitucionais Derivadas, Normas Supra Legais, Normais Legais.

Não à inconstitucionalidade nas Normas Originárias e Normas Infra Legais.

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