13 de ago. de 2012

Empresarial I - Mód. 01 - 02 - Comerciante e Empresário


O texto que segue abaixo é uma transcrição da apostila disponibilizada pelo Professor Diogo Doria, referente a aula ministrada no dia 10.08.2012. 

Ressalto que o que segue é um esforço pessoal, devendo buscar na doutrina complementar e ampliar os conhecimentos sobre o tema abordado.


1. DISTINÇÃO


O legislador ao dar origem ao Código Comercial de 1850, construiu um sistema baseado no COMERCIANTE, que era aquele sujeito que praticava atos de comércio, conforme rol trazido pelo art. 19 do Regulamento 737/1850: compra e venda ou troca de bens móveis ou semoventes; operações de câmbio, banco e corretagem; fabricação, depósito, expedição e transporte de mercadorias; realização de espetáculos públicos, seguros, fretamentos; e a armação e expedição de navios. Todo aquele, portanto, que explorasse qualquer uma das referidas atividades seria considerado um comerciante pelo simples fato de explorar um ato de comércio, submetendo-se às normas do Direito Comercial.

Entretanto, o direito comercial moderno paulatinamente deixa de lado a figura do comerciante, que traz em seu bojo a idéia de uma atividade individual, e parte para o regramento da atividade empresarial, desenvolvida no mais das vezes por sociedades empresárias. Nesse sentido, o empresário nada mais é senão o comerciante dos dias atuais, em verdade, as duas figuras (comerciante e empresário) representam o sujeito com o qualq se ocupa o direito comercial, ou numa nomenclatura atualizada, o direito empresarial.


A principal evolução está no alargamento no conceito de atividade comercial que limitava-se ao art.19 do Regulamento 737/50 para o conceito de atividade empresarial que compreende a existência de uma organização  que combina os elementos natureza, trabalho e capital com o fito de produzir ou trocar bens ou serviços. Assim podemos concluir que todo comerciante será um empresário, empresário que tem como objeto de trabalho atos de interposição de troca de mercadorias.


Por fim, o atual Código Civil, dá ao empresário e comerciante a mesma definição, a saber, empresário. Porém, ressalva que não se considera empresário quem exerce atividade intelectual, científica, literária ou artística. Destarte, agasalha a "Teoria da Empresa".


Neste sentido, comenta Jorge Ruben Folena de Oliveira:


"Com o reconhecimento da teoria da empresa, em que se dá prioridade à organização dos fatores de produção para a criação ou circulação de bens e serviços, perdeu sentido a distinção entre as sociedades comerciais e civis, porque, como esclarece José Edwaldo Tavares Borba (1986:26), "a teoria da empresa passaria a informar esse novo critério diferenciador".


Deste modo, doravante, quando se verificar na legislação qualquer referência à expressão "comerciante" ou "sociedade comercial", mister far-se-á interpretá-lo como "empresário" ou "sociedade empresarial".


2. REGISTRO DE EMPRESÁRIO


Para delimitarmos apropriadamente o objeto do estudo do direito empresarial, devemos identificar quem é o empresário ou comerciante, ou seja, quem está sujeito às normas do direito empresarial.


O Código Comercial brasileiro, em seu art.4, estabelecia que “ninguém é reputado comerciante para efeito de gozar da proteção que este Código liberaliza em favor do comércio, sem que se tenha matriculado em algum dos Tribunais do Comércio do Império, e faça mercancia habitual”.


Muito embora, quando da edição do Código Comercial, existisse a aparente necessidade da referida matrícula nos Tribunais de Comércio, este ato nunca foi obrigatório, na medida em que se entendeu que a aquisição da qualidade de comerciante se dá com a prática habitual da mercancia, sendo a matricula tão-somente um elemento de presunção da qualidade do comerciante (art.9, Ccom).


Como naquela época, atualmente a matrícula nos “Tribunais de Comércio”, que hoje equivalem às Juntas Comerciais, não é necessária para que se caracterize a figura do empresário ou comerciante, bastando que ocorra o exercício profissional da atividade empresarial, na medida em que não é a referida matricula que o qualifica, mas sim a atividade que desempenha. Percebe-se, então, que a disposição do art.967 CC, que considera obrigatória a inscrição do empresário no Registro Público de Empresas Mercantis, não significa que somente aqueles empresários registrados serão considerados como tal, mas, sim, que será empresário aquele que venha exercer profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços (art.966), independentemente de qualquer inscrição, cuja falta denota tão somente o exercício IRREGULAR DA PROFISSÃO, não o descaracterizando como empresário.


3. DISTINÇÃO ENTRE EMPRESA E EMPRESÁRIO


A empresa – É a atividade exercida pelo empresário.


A atividade empresarial não pressupõe a existência de uma sociedade, na medida em que esta atividade pode ser exercida por uma única pessoa e não por um conjunto de pessoas reunidas em sociedade. Enquanto a sociedade é o sujeito de direito, a empresa é o objeto de direito, ou seja, a empresa, ao contrário da sociedade, não tem personalidade jurídica, não pessoa jurídica.


O empresário pode apresentar-se por meio de uma sociedade, se exercida por uma pessoa jurídica (reunião de diversas outras pessoas), ou então pode surgir mediante o exercício empresarial desempenhado por uma única pessoa natural (empresário individual de responsabilidade ilimitada ou de responsabilidade limitada – EIRELI lei nº 12.441/2011).


Fábio Ulhôa Coelho lembra que nosso ordenamento jurídico, no mais das vezes, regula a atividade empresarial partindo da pessoa do comerciante individual, pessoa física. No entanto, hoje a atividade empresarial é exercida com mais freqüência por sociedades empresárias, o que acaba por ensejar a freqüente confusão entre o empresário pessoa jurídica e seus sócios. Dessa forma não é correto denominar-se empresa a sociedade, e seus sócios empresários, como costuma acontecer cotidianamente. A empresa é a atividade é explorada pela sociedade, e o empresário é a própria sociedade e não as pessoas que a constituem, daí a denominação sociedade empresária.


4. ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL


Se a empresa é atividade empresarial exercida pelo empresário, a sua representação patrimonial é denominada de estabelecimento, que é a reunião de todos os bens necessários para a realização da atividade empresarial, também chamada de fundo de comércio, sob a influência dos franceses, ou azienda, para os italianos.


Estes bens, que em seu conjunto acabam ganhando um sobrevalor, na medida em que a reunião deles acaba por produzir a riqueza explorada pelo empresário, podem ser materiais e imateriais. Os primeiros são o maquinário da indústria, as estantes da livraria, as mesas e cadeiras do restaurante e etc., e os segundos, por exemplo, são a marca do produto ou a designação do estabelecimento difundido pela clientela.


Assim, o estabelecimento comercial é a representação física (mesmo que imaterial) da empresa. Nesse sentido o Código Civil em seu art. 1142 conceitua o estabelecimento como sendo todo complexo de bens organizado, para o exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária, podendo o mesmo, muito embora se trate uma universalidade de bens, ser objeto unitário de direitos e de negócios jurídicos, translativos ou constitutivos, desde que sejam compatíveis com sua natureza.





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Direito Civil II


Esta área será dedicada à disciplina de Direito Civil II, lecionada pelo  Professor Kleidson Nascimento,  abaixo você terá, as aulas transcritas e materiais disponíveis.

Ressalto que as Aulas Transcritas são decorrentes de um esforço pessoal, ficando a critério dos amigos/visitantes a utilização das mesmas. Podendo conter em minhas transcrições erros, por mim "compreendido" de forma equivocada. 
AULAS TRANSCRITAS

1ª Unidade


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Direito Civil II - Mod. 01 - Direito das obrigações: Conceito, Evolução Histórica, Características e Estrutura da Relação Obrigacional


O texto que segue abaixo é uma compilação do que foi ministrado pelo Professor Kleidson Nascimento, nas aulas do dia 06 e 09.08.2012. Que tratou sobre "Direito das obrigações: Conceito, Evolução Histórica, Características e Estrutura da Relação Obrigacional"

Ressalto que o que segue é um esforço pessoal, devendo buscar na doutrina complementar e ampliar os conhecimentos sobre o tema abordado, podendo o texto abaixo sofrer alterações no sentido de ampliar ou corrigir possíveis erros doutrinários.


1 – DIREITO DAS OBRIGAÇÕES.

     1.1.Conceito – é o conjunto de regras que disciplina as relações de credito e duas ou mais pessoas, vinculo jurídico entre devedor e credor, que constrange o devedor a cumprir a obrigação, sob pena de responder sob o próprio patrimônio.

    1.2.Importância - Trata sobre o patrimônio, onde teremos a relação entre “credores e devedores”, pois é uma obrigação, um dever jurídico.

No Direito das Obrigações estudam-se as normas que regulam as relações das pessoas com outras pessoas, e a maior fonte de obrigação é o contrato. No Direito Real estudam-se as normas que regulam as relações das pessoas com as coisas, para adquirir propriedade. Pois bem, das relações das pessoas com outras pessoas, através dos contratos, e das relações das pessoas com as coisas, adquirindo-se propriedade, vai se formando um patrimônio ao longo da vida, patrimônio que será transferido a nossos herdeiros conforme as regras do Direito das Sucessões.

1.3.  Obrigação – a relação entre duas pessoas podemos chamar uma obrigação “latu sensu” de uma pessoa para com outra é chamado de “strito sensu”. Caracteriza-se como vinculo jurídico transitório entre o credor e o devedor, cujo o objetivo consiste em uma prestação de “dar”, “fazer” ou “não fazer”.


Transitório, pois caso o devedor pague essa obrigação, cessará essa obrigação. Sempre iremos pensar nas partes como sujeitos, sendo “A” o credor também chamado de Ativo, e “B” o devedor, também chamado de passivo. E o objeto da transação “C”, também chamado de “coisa”, ou seja, teremos o sujeito “A”, o sujeito “B”, e a coisa que seria o “C”.


2 – DA EVOLUÇÃO.

O nosso Direito Civil, tem como "base" o direito Romano, naquela época não tinha essa conotação de obrigações que temos hoje. O que temos mais próximos hoje daquele tempo, é o que se chamava de NEXUS, que era uma espécie de contrato, em que a pessoa devedora, ficava responsável pelo cumprimento da obrigação, mais sob pena de sofrer com o próprio corpo, com castigos físicos, ou com a escravidão, era uma relação totalmente individual, nos dias atuais esse cumprimento seria extremamente cruel, por força de vários princípios, como o da dignidade da pessoa humana.

Se olharmos pelo lado lógico, da relação patrimonial, o credor poder só exigir do devedor, um castigo, não é de todo interessante para o credor, por exemplo, uma pessoa que não paga um empréstimo, o credor ao invés de se exigir ir atrás dos bens do devedor, o mesmo ficaria obrigado a pagar o débito com algum castigo ou ate mesmo com a escravidão.

Se essa situação fosse aos tempos atuais, e um vizinho pega um valor emprestado e não paga, e para saldar o débito por exemplo de quinhentos reais, o credor iria castigar o devedor com quinhentas chibatadas.

Por volta do século IV a.c. surgiu a Lexis Papiro, essa e lei fez uma simples mudança na sistemática das obrigações em Roma, onde o devedor passou a perder bens, patrimônio para pagar dividas, que ele tinha constituído.

Nos dias atuais isso ocorre, como por exemplo, a pessoa que comprou um carro financiado, e no meio do financiamento deseja vender o veiculo, ele pode quitar e vender, ou então transferir a obrigação junto ao banco para outrem, desde que o credor (banco) aceite essa transferência.

3  - Âmbito do Direito das Obrigações

O que ira nos interessar é o que podemos distinguir como patrimônio, e se o mesmo pode ser disponível e pode ser transferida a outra pessoa. Existem direitos que são indisponíveis, ou seja, não podem ser negociáveis, como honra, nome, a imagem, etc, são os chamados direitos da personalidade, mediante o exposto acima, não são negociáveis os “Direitos da Personalidade”. Então o que temos como direito patrimonial, são:

    3.1.O Direito Pessoal (obrigações) – é um direito que une uma pessoa (A - Ativo), a outra (B - passivo) em razão de um determinado objeto (coisa). Caracteriza-se como uma relação entre Pessoas. Tem por objeto uma prestação (um ato ou uma abstenção), vinculando o sujeito ativo ao sujeito passivo (credor e devedor). 

Ex.: Contrato de aluguel, empréstimos etc.

     3.1.O Direito Real – caracteriza-se como uma relação entre o homem e a coisa. O direito real traduz apropriação de riquezas, tendo por objeto um bem material ou imaterial erga omnes; isto é, o direito real é o vínculo existente entre o seu titular e a coisa, tendo característica de perpétuo.

Ex.: A pessoa que é dono de um livro, é proprietário desse livro, e nada é condicionado para que ele usufrua desse bem, ele pode fazer isso pelo simples fato de ser dono, proprietário.

DIREITO PATRIMONIAL
PESSOAIS
REAIS
É uma obrigação, cumprindo ela, a mesma deixa de existir.
Não se extingue com o tempo, são perpétuos.
Tem por objetivo a atividade do devedor
Recai sobe a coisa
A relação se firma entre dois ou mais sujeitos
Para o seu exercício prescinde (nãoprecisa) de outro sujeito
CRÉDITO  <==> DÉBITO
SUJEITO => COISA

Veremos mais pra frente um direito que é intermediário entre direito pessoais e reais, uma zona cinzenta chamado de OBRIGAÇÕES PROPTER REM. A obrigação propter rem segue o bem (a coisa), passando do antigo proprietário ao novo que adquire junto com o bem o dever de satisfazer a obrigação. A obrigação propter rem é transmitida juntamente com a propriedade, e o seu cumprimento é da responsabilidade do titular, independente de ter origem anterior à transmissão do domínio.

Ex. Uma pessoa que possua um imóvel, ele é obrigado a pagar IPTU, por ser dono do imóvel, e a outra pessoa (credor) prefeitura, a pessoa é devedora pelo simples fato de ter o imóvel, da mesma forma é ser devedor ao DETRAN por ser dono de um veiculo.

4 - CARACTERÍSTICAS DAS OBRIGAÇÕES 

    4.1.Autonomia da Vontade – a natureza de um contrato é a “vontade”, para um contrato existir tem que ter a vontade de duas pessoas, pois não se impõem a alguém algo que elas não queiram celebrar, ou seja, tem que haver a manifestação da vontade, para que o negocio seja feito.

     4.2.Natureza Pessoal - tem que ter vontade, para existir um,contrato.

    4.3.Conteúdo Econômico – a regra que toda obrigação tem conteúdo patrimonial, ainda que não esteja expresso em dinheiro.

Exemplos:


  • Emprestar 500 reais
  • Alugar um imóvel.
  • Contratar um jardineiro.
  • Mudar a fachada de um prédio.
  • Um carro que foi emprestado.
4.4. Transitoriedade - A obrigações são criadas para serem passageiras, alcançando o seu objetivo, e depois disso, se extinguir, não tem porque perdura, se o seu objetivo foi alcançado. Pois passando do tempo devido, ele prescrevera. A dívida não dura para sempre.

5 - ESTRUTURA DA RELAÇÃO OBRIGACIONAL.

5.1.Elemento Sujeito ou Pessoal - toda obrigação teremos um sujeito ativo (credor), tem o dever de receber a obrigação, e um passivo (devedor), tem o dever de cumprir a obrigação.

Ex1.: Sujeito A, faz um contrato de locação com B, assinado o mesmo por um período de um ano. Quem seria os sujeitos ativo e passivo? Esse caso é o que chamamos de obrigações complexas, ou seja, o credor também é devedor, e o devedor é credor, ao passo que o locatário (A) tem que pagar o aluguel, ao locador (B), tornando-se assim devedor, o locador (B) que é Credor, tem a obrigação de fornecer o imóvel pelo período, tornando-se assim ambos credor e devedor.

Ex2.: Um artista vai realizar um show na cidade, contratado pelo Município, quem é o Devedor e o Credor? O artista é o devedor, pois ele tem a obrigação de fazer o show, e o município o Credor.

Ex3.: Uma pessoa que perde um animal de estimação, e para reaver o animal, oferece uma recompensa. Quem é o sujeito passivo (devedor) e o sujeito ativo (credor)? Neste caso o dono do cachorro é o sujeito passivo, pois terá que pagar a recompensa, e o ativo serão a pessoa temporariamente indeterminado.

b) Elemento Objetivo ou Material - Aqui é o objeto, ou prestação que se deve cumprir e deve ser determinável.

c) Elemento Ideal ou Imaterial - o que se procura é o vinculo jurídico, onde torna uma pessoa credora de outra, a busca pelo vinculo jurídico ira determina esse contrato, esse vinculo credor x devedor. O contrato nasce da vontade, não necessariamente tem que existir um contrato, papel firma o contrato, pra celebrar o contrato.

Ex.: Um acidente de transito, quem foi o infrator, acaba de se tornar “devedor” de quem sofreu o dano, isso sem necessidade de contrato por escrito, para se enquandrar na qualificação de credor (quem sofreu o dano) e devedor (quem causou o dano), as partes podem estabelecer um contrato verbal.

Ex.: Ao comprar uma mesa em uma loja de moveis, ela primeiro é estabelecida pela vontade do comprador e do vendedor, ou seja, um quer comprar e o outro quer vender, é celebrado ai o contrato “verbal”, e posteriormente será elaborado um contato documental, para essa transação.

6 - PRESTAÇÃO 

6.1. – Conceito - É o que o devedor deve cumprir, ao credor. Essa prestação deve ser:


    a) Licita - ela deve ser licita, ou seja, toda obrigação com objeto ilícito ela é invalida, por exemplo, uma boca de fumo, uma pessoa é contratada para trabalhar em uma boca de fumo, e é demitido, e ele recorre ao Ministério do Trabalho, ele não conseguira, pois o ato que ele praticava era ilícito.

   b) Jurídico - O prefeito querer vender uma praça da cidade, juridicamente isso é impossível, é uma aplicação invalida qualquer contrato estabelecido com esse bem (praça).

     c) Físico – fazer um contrato estabelecendo que a pessoa que atravessar o mundo a nado ele ira ganhar um carro, fisicamente isso será incapaz.

    d) Determinada ou Determinável – eu não tenho identificado o objeto que tenho que fazer cumprir uma obrigação, apesar de não saber como conseguir, eu sei onde conseguir, já se ela não for possível determinar onde encontrar, ela é nula.

Ex.: Em uma recompensa oferecida pelo dono de um cão, essa pessoa será o sujeito passivo (devedor) e a pessoa que possivelmente ira encontrar o cão será o credor ou seja, é determinável quem será o credor. Chamada de obrigação ambulatória (aqui é fácil vermos na obrigação PROPTER REM.)


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