NATURAL X POSITIVO

Apostila elanorada pela Professora Antonina Leão

RELEMBRANDO  CARACTERÍSTICAS IMPORTANTES…

    Direito - mundo da cultura - homem desenvolveu seus processos de adaptação no mundo cultural.
    A atividade - realizar a ordem, a segurança, justiça e a paz social.
    O Direito - uma realidade histórica - um dado contínuo, provém da experiência.
    Não existe Direito fora da sociedade!
    Daí dizer-se que no Direito existe o fenômeno da alteridade, isto é, da relação jurídica.
    Só pode haver direito onde o homem, além de viver, convive.
    O Direito disciplina condutas, impondo-se como princípio da vida social.
    Leva as pessoas a relacionarem-se por meio de liames de várias naturezas, comprometendo-se entre si - obrigação jurídica.
    Para que haja essa disciplina social, para que as condutas não tornem a convivência inviável - norma jurídica.
    A norma é a expressão formal do Direito, disciplinadora das condutas.
    Entre os vários objetivos das normas, o primordial é:
    Conciliar o interesse individual, egoista por excelência, com o interesse coletivo.
    Direito é ordem normativa, um sistema de normas harmônicas entre si.
    Vive o Direito da valoração dos fatos sociais, do qual nascem as normas, ou, como queiram, é por meio das normas que são valorados os fatos sociais.
    Há uma trilogia da qual não se afasta nenhuma expressão da vida jurídica:

    FATO SOCIAL - VALOR - NORMA
    Teoria Tridimensional do Direito - Miguel Reale.

Enfim…
    Direito é realidade histórico-cultural e de natureza bilateral-atributivo.
    Não existe Direito fora do mundo da cultura, que se insere em um contexto histórico, sempre na sociedade.
    Direito é ciência do "deve ser” e se projeta necessariamente no plano da experiência.
    Para cada um receber o que é seu, o Direito é coercível, isto é, imposto à sociedade por meio de normas da conduta e com uma sanção.

DIREITO NATURAL
    Homem - permanente aspiração por justiça que o acompanha em todos os tempos e lugares, não se satisfaz apenas com a ordem jurídica institucionalizada.

     Para eles o Direito Positivo, visto como expressão da vontade do Estado, é um instrumento que tanto pode servir ao homem, como pode consagrar os valores negativos que impedem a verdadeira proteção da pessoa.

    Ao questionar o Direito Positivo vigente, o homem busca o sentimento de justiça  conforme a visão sobre a ordem natural das coisas.

    Ele busca encontrar a legitimidade das normas que lhe são impostas pelo Estado.

    Do contrário seria admitir de que não existe, para o legislador, qualquer limite ou condicionamento na tarefa de estruturar a ordem jurídica.

    Dessa forma: o jusfilósofo ou é partidário dessa idéia ou é defensor de um monismo jurídico que reduz o Direito apenas a ordem jurídica positiva.

    JUSNATURALISMO - a corrente de pensamento que reúne todas as idéias que surgiram, no correr da história, em torno do Direito Natural, sob diferentes orientações.

     Durante esse longo tempo, o Direito Natural passou por altos e baixos, por fases de grande prestígio e por períodos críticos.

    A corrente jusnaturalista não se tem apresentado, no curso da história, com uniformidade de pensamento.

    Há diversos fundamentos que implicam a existência de correntes distintas dentro do Jusnaturalismo, mas que guardam entre si um denominador comum de pensamento: a convição de que, além do Direito escrito, há uma outra ordem, superior àquela e que é a expressão do Direito justo.

     É a idéia do Direito perfeito e por isso deve servir de modelo para o legislador. É o Direito ideal, mas ideal não no sentido utópico, um ideal alcançável.

    A divergência maior na conceituação do Direito Natural está centralizada na ORIGEM E FUNDAMENTAÇÃO desse Direito:

    Para a corrente filosófica helenística (estoicismo) - localizava-se na NATUREZA CÓSMICA.

    No pensamento teológico medieval, o Direito Natural seria a expressão da VONTADE DIVINA.

    Para outros, se fundamenta apenas na razão.

    O pensamento predominante na atualidade é o de que o Direito Natural se fundamenta na NATUREZA HUMANA.

    “Observando a natureza humana, verificando o que lhe é peculiar e essencial, que a razão induz aos princípios do Direito Natural. Durante muito tempo o pensamento jusnaturalista esteve mergulhado na Religião e concebido como de origem divina. Assim aceito, o direito Natural, seria uma revelação feita por Deus aos homens. Coube ao jusconsulto holandês, Hugo Grócio, considerado ‘o pai do direito natural’, promover a laicização desse Direito. A sua famosa frase ressoa até os dias atuais: “O Direito Natural existiria mesmo que Deus não existisse ou que, existindo, não cuidasse dos assuntos humanos.”
(Paulo Nader)

    Na literatura grega, o diálogo de Antígona com o rei Creonte, na terceira tragédia da trilogia de Sófocles, expressa, de forma inequívoca, a crença no Direito Natural e a sua superioridade em relação ao Direito temporal.

    O adjetivo NATURAL, agregado à palavra direito, indica que a ordem de princípios não é criada pelo homem e que expressa algo espontâneo, revelado pela própria natureza.

    Como destinatário do Direito Natural, o legislador deve ser, ao mesmo tempo, um observador dos fatos sociais e um analista da natureza humana. Para que as leis atinjam a realização da justiça - causa final do Direito - é indispensável que se apoiem nos princípios do Direito Natural. A partir do momento em que o legislador se desvincular da ordem natural, estará instaurando uma ordem jurídica ilegítima. O divórcio entre o Direito Positivo e o Natural cria as chamadas leis injustas, que negam ao homem o que lhe é devido.”
(Paulo Nader)

    A origem do Direito Natural se localiza no homem, em seu meio social - observando a natureza humana, verificando o que lhe é peculiar e essencial, que vemos os princípios do Direito Natural.

    Infelizmente, uma falsa compreensão leva alguns juristas, ainda hoje, a um visível preconceito em relação ao Direito Natural, julgando-o ideia metafísica ou de fundo religioso.

    O JUSNATURALISMO ATUAL concebe o Direito Natural apenas como um conjunto de amplos princípios, a partir dos quais o legislador deverá compor a ordem jurídica.

     Os princípios mais apontados referem-se ao direito à VIDA, à LIBERDADE, a PARTICIPAÇÃO NA VIDA SOCIAL, à UNIÃO ENTRE OS SERES PARA A PROLE, à IGUALDADE DE OPORTUNIDADES.

    Tradicionalmente os autores indicam três caracteres para o Direito Natural: ser ETERNO, IMUTÁVEL E UNIVERSAL - sendo a natureza humana a grande fonte desses Direitos, é a mesma em todos os tempos e lugares.
ESCOLA DE DIREITO NATURAL
    Compreende apenas a fase racionalista, vigente, entre os séculos XVI e XVIII.

    Hugo Grócio, Hobbes, Spinoza, Rousseau e Kant.

    A doutrina desenvolvida pela Escola apresenta os seguintes pontos básicos: a natureza humana como fundamento do Direito; o estado de natureza como suposto racional para explicar a sociedade; o contrato social e os direitos naturais inatos.

    Esta Escola deixou-se influenciar fortemente pela filosofia racionalista e pretendeu formar códigos de Direito Natural.

     Concebeu este Direito como eterno, imutável e universal, não apenas nos princípios, mas igualmente em sua aplicação prática.

    A grande virtude da Escola foi a de considerar a natureza humana como a grande fonte do Direito.

ENFIM:

    Os jusnaturalistas, com base no Direito Natural, levantam uma bandeira de reivindicação, no sentido de colocar o Direito Positivo em harmonia com a ordem natural, pois sempre absorveram bem a necessidade (e a existência) de um direito positivo consoante com o direito natural.

    Revela-se, assim, como um MEIO ou INSTRUMENTO a atacar todas as formas de totalitarismo.

    O direito nada tem de anterior ou superior ao homem, ele é essencialmente produto da cultura humana e com ela progride!

DIREITO POSITIVO
    É o direito vigente, garantido por sanções coercitivamente aplicadas.

    O direito aplicado coercitivamente pelas autoridades do Estado - Direito institucionalizado pelo Estado.

    Compreende o conjunto de regras jurídicas em vigor num país determinado e numa determinada época

    O positivismo jurídico rejeita todos os elementos de abstração do Direito, inclusive o Direito Natural, por julgar metafísico e anti-científico.

    Busca focalizar apenas os dados fornecidos pela experiência e despreza os juízos de valor, para se apegar apenas aos fenômenos observáveis.

    Para essa corrente de pensamento o objeto da Ciência do Direito tem por missão estudar as normas que compõem a ordem jurídica vigente, DIREITO EXISTENTE!

     Em relação a JUSTIÇA, a atitude positivista é de um cetiscimo absoluto.

    Condidera um ideal irracional, acessível apenas pelas vias da emoção o positivismo se omite em relação aos valores.

    Para eles só há uma ordem jurídica: a comandada pelo Estado e que é SOBERANA.

    Não há mais Direito que o Direito Positivo!

    O positivismo jurídico, que atingiu o seu apogeu no início do século passado, é hoje uma teoria em franca decadência.

    Surgiu em um período crítico da história do Direito Natural, durou enquanto foi novidade e entrou em declínio quando ficou conhecido em toda a sua extensão e consequências.

    Sua atenção se converge apenas para o ser do Direito, para a lei, independentemente de seu conteúdo.

    Identificando o Direito com a lei, o positivismo é uma porta abertas na formulação comunista, facista ou nazista - Paulo Nader.

    Doutrina que não satisfaz às necessidades sociais de justiça.

    Se, por um lado, favorece o valor segurança, por outro, ao defender a filiação total do Direito a determinações do Estado, mostra-se alheio à sorte dos homens.

CONCLUSÃO – Paulo Nader
    O Direito não se compõe exclusivamente de normas, como pretende essa corrente. As regras jurídicas tem sempre um significado, um sentido, um valor a realizar. Os positivistas não se sensibilizaram pelas diretrizes do Direito. Apegaram-se tão somente ao concreto, ao materializado. Os limites concedidos ao Direito foram muito estreitos, acanhados, para conterem toda a grandeza e importância que encerra. A lei não pode abarcar todo o jus. A lei, sem condicionantes é uma arma para o bem ou para o mal.
(Paulo Nader)

    A concepção de Direito Natural é inerente a todo o ser humano.

    Direitos como:  vida, liberdade, participação na vida social, união para procriação da prole e igualdade de oportunidades são essenciais para todos.

    São necessários meios adicionais (como os princípios) para que possamos regulamentar situações atinentes a vida em sociedade.