Constitucional I - Aula do Dia 02.03.2012 - Teoria do Poder Constituinte

a) CONCEITO – é o poder conferido ao Estado, para que se possa criar a Constituição daquele Estado, uma vez criada, possa atualizar o seu conteúdo, modificando e suprimindo artigos, acrescentando dispositivos.

OBS.: A titularidade de criação e atualização da Constituição será sempre do povo, não confundamos titularidade com exercício. O poder emana do povo, mas nem sempre esse poder de fato por ele é exercido diretamente, o exercício desse poder é confiado a representantes livremente escolhidos pelo povo.

b) ESPÉCIES SÃO:

1. Poder Constituinte Originário (ou Inicial, Inaugural, autárquico, fundacional ou de 1º grau);

2. Poder Constituinte Derivado (ou Secundário, Instituído, Constituído ou 2º Grau);

3. Poder Decorrente Institucionalizador ou 3º Grau;

4. Poder Constituinte Difuso (ou Mutações Constitucionais);

5. Poder Constituinte Supranacional;

1. Poder Constituinte Originário (ou Inicial, Inaugural, autárquico, fundacional ou de 1º grau) – é o responsável em criar a primeira Constituição do Estado ou das demais Constituições subsequentes. Traz em seus artigos a previsão como será reformada, e como os Estados faram a criação de suas Constituições.

A Constituição Originária não obedece e nem segue regra alguma, é autônoma, ilimitada. Diferente das Constituições Estaduais, que devem obedecer às diretrizes da Constituição Federal.

Já tivemos as seguintes Constituições: 1824, 1891, 1934, 1946, 1967, EC nº 1 de 1969, e 1988. A Constituição pode ser “Histórica” ou “Revolucionária”.

• Poder Constituinte Originário Histórico – A primeira Constituição do Brasil foi a de 1824, esse poder de fato é histórico (foi a primeira).
• Poder Constituinte Originário Revolucionário – é a ideia de ruptura com o modelo anterior, ou seja, todos as Constituições após a primeira são Revolucionárias.
• Poder Constituinte Originário Quanto a Manifestações – se observa de que forma essa constituição foi criada, como ela surgiu, qual a sua origem. E nesta linda existem as constituições que foram outorgadas e promulgadas.

Nota: Vimos que Aristóteles dividia as formas de Governo, em:

• Legitimo - que eram aquelas que se aproximavam da vontade geral. São elas Monarquia (governo de um só em proveito geral); Aristocracia (governo de um grupo em proveito geral); e, Democracia (é o governo de muitos em proveito geral). Essas formas de governo desvirtuadas se transformariam nas formas ilegítimas.
• Ilegítimo – que eram aquelas que prevaleciam a vontade de um grupo ou de uma determinada pessoa. São elas: Monarquia degenerada se torna Tirania, a Aristocracia degenerada, se transforma em Oligarquia, e a Democracia, degenerada se transformar em Demagogia.

a. Outorgada - é o poder constituinte usurpador, se tem uma Constituição imposta pela vontade unilateral de quem detem o poder, seja uma pessoa ou um determinado grupo.
Exemplo: As Constituições de 1824, 1937, 1967, EC nº 1 de 1969, não se teve a consulta popular, elas foram impostas.

Obs.: Alguns autores dizem que as Constituições outorgadas (imposição), não são Constituições propriamente ditas, aquelas que são resultados de outorgas, são chamadas de Cartas Constitucionais.

b. Promulgada – é o resultado de trabalhos de uma Assembleia Constituinte, que busca colher informações junto ao povo.

c. Convenção – (Poder Constituinte Legítimo, Popular ou Democrático) – é toda aquela que resulta dos trabalhos de uma Assembleia Constituinte que buscou introduzir no texto da Constituição os anseios da população.

Exemplo: As Constituições de 1891, 1946, 1934, 1988.

Obs.: Constituição é aquelas que têm a vontade popular, as que não são, chamam-se Cartas Constitucionais.

Quais as características do Poder Constituinte Originário?:

1. Inicial;

2. Autônomo;

3. Incondicionado;

4. Ilimitado Juridicamente;

5. Soberano na Toma de Decisões.

Os itens 4 e 5, são os principais. Existe o Direito Intertemporal, sempre que uma nova Constituição surge, temos que acompanhar o ordenamento jurídico, entre elas é uma represtinação, ou seja, temos uma matéria X que é regulamentada pela Lei A, vamos supor que dois meses depois que a Lei A, não presta e que essa matéria X, devesse ser regulamentada por uma Lei B, o que é que essa Lei posterior que trata da mesma matéria que a lei anterior, porém de modo diferente vai ocasionar? A revogação, ou seja, a Lei A, passa a não existir mais, quem ira regulamentar a matéria X, é a Lei B.

Dois meses depois eu acho que a Lei B, que não presta mais, e crio a Lei C, que trata da mesma matéria só que de forma diferente, ou seja, pela revogação da Lei B, ocorre a represtinação, a Lei A, deixou de valer por passar a existir a Lei B, como a Lei B, passou a não existir mais em decorrência da Lei C, a Lei A passa a vigorar novamente, caso isso seja mencionado na Lei C. Enfim represtinar é fazer uma Lei morta passar a valer novamente.

Revogação – se da por ab rogação, derrogação. Ex. 1824 e 1891, a teoria prevalence no Brasil, é que o poder Constituinte é um poder incondicionado, o que prevalece é a revogação total, a constituição de 1891, revoga a constituição de 1824.

Exemplo:

• Forma de Governo – 1824 Monarquia; 1891 Republica;
• Forma de Estado – 1824 Unitário Centralizado em certos momentos decentralizado; 1891 Federação;
• Governante – 1824 Rei; 1829 Presidente;
• Religião Oficial – 1824 Tinha a Católica; 1891 Não tem, passa a ser um Estado Laico, não ha religião oficial;
• Voto – 1824 Cesintário; 1891 o sufrágio passa a ser universal;
• Província em 1824; 1891 passa a ter Estados;

Existem as normais Originárias e Derivadas.

• Originárias – são fruto do poder constituinte originário, criadas com a constituição, e não modificadas.
• Derivadas – são as que são modificadas.

O que é inconstitucionalidade?

É a incongruência com um procedimento. Neste caso para criar a Constituição, não se precisa de procedimento. Com isso não tem inconstitucionalidade em normas originárias.

Mas para mudar a constituição sim, tem regras, e pode ocorrer que uma medida constitucional seja inconstitucional.

Conclusão: O Poder Constituinte Originário, ao criar a Constituição do Estado, não esta vinculada a qualquer regra anteriormente existente bem como a qualquer procedimento. Logo se a inconstitucionalidade é a incompatibilidade das leis elaboradas em desconformidade com um procedimento, não haverá inconstitucionalidade das normas constitucionais originárias.

2. Poder Constituinte Derivado (ou Secundário, Instituído, Constituído ou 2º Grau) – "Atualização da Constituição", esse poder derivado do que esta Escrito na Constituição, é o poder de atualização ou criação, de cada Constituição nos Estados que compõem o Brasil. Ele tem o poder derivado chamado de:

• Reformador ou competência reformadora, ele trata da modificação da constituição, que se da através de Emendas Constitucionais.
• Revisor ou competência revisora, são feitas através de Emendas Constitucionais Revisoras.

3. Poder Decorrente Institucionalizador ou 3º Grau – “Constituição do Estado” é o poder dado aos Estados membros, possam criar e atualizar os seus conteúdos. Neste caso tem que se obedecer os dispostos na Constituição Federal.

4. Poder Constituinte Difuso ou Mutações Constitucionais – é o poder de mudança informal da Constituição. Ex.: Tribunais que dão as jurisprudências, decisões judiciais, doutrinas, são métodos que provocam alterações. São informas porque não esta previsto na constituição, nela so fala de Emendas e Emendas de Revisão.

5. Poder Constituinte Supranacional – aqui busca criar uma Constituição Universal, é algo novo.