07/03/2012

Teoria do Poder Constituinte–APOSTILA

teoria 

Sumário: TEORIA DO PODER CONSTITUINTE 1. Conceito e Espécies. 2. Poder Constituinte Originário. 3. Poder Constituinte Derivado. 4. Poder Constituinte Difuso. 5. Poder Constituinte Supranacional.

1. CONCEITO E ESPÉCIES.
É importante termos em mente que as normas constitucionais, por ocuparem o topo do ordenamento jurídico, são elaboradas mediante processo próprio, mais dificultoso do que aqueles ditados pela própria ordem jurídica, que são voltados para a criação do direito ordinário. Assim, diz-se que a Constituição surge da decisão de um poder dimanado da própria soberania do povo, resultado da vontade de produzir e organizar o modo e a forma da existência de um Estado. A manifestação dessa vontade constitui o que chamamos de Poder Constituinte.

O poder constituinte pode ser conceituado como o poder de elaborar (e neste caso será originário), ou atualizar uma Constituição, mediante supressão, modificação ou acréscimo de normas constitucionais (sendo nesta última situação derivado do originário). Seu papel é participar da criação e distribuição das competências supremas do Estado, por meio do regramento constitucional. A Constituição é, pois, produto ou resultado daquele Poder, quer seja no momento de sua elaboração, quer seja em sua reforma.

A titularidade do poder constituinte, conforme aponta a doutrina moderna, pertence ao povo (art. 1º, parágrafo único da CF/88)[1]. Apesar disso, lembramos que seu grande teórico, o abade de Chartres, Emmanuel Joseph Sieyès, por meio do panfleto denominado “Que é o terceiro Estado?” (Qu’est-ce que lê tiers État?”), apontava como titular a nação[2].
Distingue-se a titularidade de exercício do poder constituinte. O exercício, em particular, está reservado a ente diverso do povo, como determinaremos ao tratar das espécies do poder constituinte.
Poder constituinte
2. PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO.
2.1. Conceito.
O poder constituinte originário (chamado por alguns de inicial ou inaugural) é aquele que instaura uma nova ordem jurídica, rompendo por completo com a ordem jurídica precedente. É considerado o poder de elaborar a primeira Constituição do Estado (histórico) ou de criar uma nova Constituição (revolucionário)[3].

O objetivo fundamental do poder constituinte originário, portanto, é criar um novo Estado[4], diverso do que vigorava em decorrência da manifestação do poder constituinte precedente.

2.2. Subdivisão.
O poder constituinte originário pode ser subdividido em histórico e revolucionário. Histórico seria o verdadeiro poder constituinte originário, estruturando, pela primeira vez, o Estado. Revolucionário seriam todos os posteriores ao histórico, rompendo por completo com a antiga ordem e instaurando uma nova, um novo Estado.

2.3. Características.
O poder constituinte originário é inicial, autônomo, ilimitado juridicamente, incondicionado, soberano na tomada de suas decisões.
a)inicial, pois instaura uma nova ordem jurídica, rompendo, por completo, com a ordem jurídica anterior;
b)autônomo, visto que a estruturação da nova constituição será determinada, autonomamente, por quem exerce o poder constituinte originário;
c)ilimitado juridicamente, no sentido de que não tem de respeitar os limites postos pelo direito anterior;
d)incondicionado e soberano na tomada de suas decisões, porque não tem de submeter-se a qualquer forma prefixada de manifestação.

2.4. Poder constituinte originário formal e material.
A doutrina ainda fala em poder constituinte formal e material[5]:
Formal é o ato de criação propriamente dito e que atribui a "roupagem" com status constitucional a um "complexo normativo".
Material é o lado substancial do poder constituinte originário, qualificando o direito constitucional formal com o status de norma constitucional. Assim, será o orientador da atividade do constituinte originário formal que, por sua vez, será o responsável pela "roupagem" constitucional.
O material diz o que é constitucional; o formal materializa e sedimenta como constituição. O material precede o formal, estando ambos interligados.

2.5. Formas de expressão.
Duas são as formas de expressão do poder constituinte originário: outorga e Assembléia Nacional Constituinte (ou Convenção).
A outorga (poder constituinte ilegítimo, usurpador ou autocrático) caracteriza-se pela declaração unilateral do agente revolucionário (movimento revolucionário - exemplo: Constituições de 1824, 1937, 1967 e EC nº 1/69, lembrando que a Constituição de 1946 já havia sido suplantada pelo Golpe Militar de 1964 - AI nº 1, de 09.04.1964).
Já a Assembléia Nacional Constituinte (poder constituinte legítimo ou democrático), por seu turno, nasce da deliberação da representação popular, destacando-se os seguintes exemplos: as Constituições de 1891, 1934, 1946 e 1988.

3. PODER CONSTITUINTE DERIVADO.
3.1. Conceito e espécies.
O poder constituinte derivado é também denominado instituído, constituído, secundário ou de segundo grau. Como o próprio nome sugere, o poder constituinte derivado é criado e instituído pelo originário. Assim, ao contrário de seu "criador", que é ilimitado, incondicionado, inicial, o derivado deve obedecer às regras colocadas e impostas pelo originário, sendo, nesse sentido, limitado e condicionado aos parâmetros a ele impostos.
Alguns autores preferem a utilização da terminologia competências, em vez de poder constituinte derivado, pois só seria poder constituinte o que derivasse diretamente da soberania popular e fosse ilimitado. No entanto, mantemos a utilização da expressão "poder constituinte" na medida em que dele decorre a produção de normas de caráter constitucional.
Derivam, pois, do originário, o reformador, o revisor e o decorrente.

3.2. Poder constituinte derivado reformador (ou competência reformadora).
O poder constituinte derivado reformador, chamado por alguns de competência reformadora tem a capacidade de modificar a Constituição Federal, por meio de um procedimento específico, estabelecido pelo originário, sem que haja uma verdadeira revolução.
O poder de reforma constitucional, assim, tem natureza jurídica, ao contrário do originário, que é um poder de fato, um poder político, ou, segundo alguns, uma força ou energia social. A manifestação do poder constituinte reformador verifica-se através das emendas constitucionais (arts. 59, I e 60 da CF/88).
A priori, adiantamos algumas características do poder de reforma, decorrentes de sua natureza constituída, instituída, ou de segundo grau. Como vimos, ao contrário do originário, que é incondicionado, o derivado é condicionado pelas regras colocadas pelo originário, este último, sim, um poder de fato que tudo pode!
Pois bem, o originário permitiu a alteração de sua obra, mas obedecidos alguns limites como: quorum qualificado de 3/5, em cada Casa, em dois turnos de votação para aprovação das emendas (art. 60, § 2°); proibição de alteração da Constituição na vigência de estado de sítio, defesa, ou intervenção federal (art. 60, § 1º), um núcleo de matérias intangíveis, vale dizer, as cláusulas pétreas do art. 60, § 4°, da CF/88 etc.

3.2.1. As emendas constitucionais (EC).
Ensina Paulo Bonavides[6] que "o poder de reforma constitucional exercitado pelo poder constituinte derivado é por sua natureza jurídica mesma um poder limitado, contido num quadro de limitações explícitas e implícitas, decorrentes da Constituição, a cujos princípios se sujeita, em seu exercício, o órgão revisor".
A Carta Constitucional brasileira de 1988 consagrou três categorias de limitações: procedimentais, circunstanciais e materiais.

3.2.1.1. Limitações formais (procedimentais ou processuais).
As limitações procedimentais traçam o rito, o caminho a ser percorrido pelo legislador constituinte derivado, para a elaboração da emenda.
O procedimento legislativo das emendas à Constituição, assim, observará, como toda e qualquer espécie normativa, uma marcha, com as seguintes etapas: a) Iniciativa; b) Discussão e votação (comissões e plenário); e c) Promulgação e Publicação.

Limitação Formal Subjetiva (Iniciativa).
Dispõe o art. 60 da CF/88:
"A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:
I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal;
II - do Presidente da República;
III - de mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros"[7].
O legislador constituinte indicou as pessoas e órgãos que podem apresentar uma proposta de emenda à Constituição (PEC) - iniciativa, prestigiando o Parlamento através de seus representantes, o Poder Executivo e a Federação.
Em face da previsão constitucional, podem apresentar uma PEC:
a) No mínimo, 171 deputados federais, considerando o número total de 513 (quinhentos e treze); ou
b) No mínimo, 27 senadores, tendo em vista o total de 81 (oitenta e um) eleitos; ou
c) O Presidente da República; ou
d) No mínimo 14 Assembléias Legislativas, considerando os 26 Estados-membros. Compreendendo-se a expressão unidades da federação incluindo o Distrito Federal, o número total sobe para 27. No entanto, não altera o limite constitucional, porquanto mais da metade de 26 ou de 27 será sempre 14[8].

Limitação Formal Objetiva (Discussão, Votação, Promulgação e Publicação).
Deflagrado o processo, passa-se para a fase deliberativa (discussão e votação).
Preceitua o § 2° do art. 60 da CF/88 que "a proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros".
Se a PEC for apresentada por um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados, pelo Presidente da República ou pelas Assembléias Legislativas, o processo legislativo terá início na Câmara dos Deputados. Caso, no entanto, venha a se apresentada por 1/3 dos membros do Senado Federal, ou, mesmo pelas Assembléias Legislativas, a Casa Legislativa Iniciadora será o Senado Federal[9].

Considerar-se-á, nessa exposição, a primeira hipótese (Câmara dos Deputados), em face do maior número de possibilidades das propostas.

Apresentada a proposta, estabelece o Regimento Interno da Câmara dos Deputados (art. 201) que será despachada pelo Presidente da Casa à Comissão de Constituição e Justiça e de Redação, que se pronunciará sobre a sua admissibilidade (parecer). Inadmitida, poderá ser submetida ao Plenário, desde que com o apoio de líderes que representem, no mínimo, um terço dos Deputados (§ 1º do Art. 201).

Admitida a PEC, o Presidente da Câmara dos Deputados designará Comissão Especial para exame do mérito da proposição, oportunidade em que poderão ser apresentadas emendas, com o mesmo número mínimo de assinaturas (1/3).
A proposta será submetida a dois turnos de discussão e aprovada ficará se obtiver, em ambos os turnos, três quintos dos votos dos membros da Câmara dos Deputados, sempre em votação nominal (308 votos favoráveis, no mínimo).

Aprovada, seguirá para o Senado Federal. Rejeitada, cumprir-se-á o disposto no § 5° do art. 60 da Carta Constitucional: "a matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa".

No Senado Federal, observar-se-á o procedimento semelhante ao da Câmara dos Deputados, com uma única e substancial diferença: na Câmara Alta a proposta de emenda à Constituição somente será submetida a uma Comissão, a Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania. Tal Comissão emitirá parecer sobre a admissibilidade e mérito da PEC (Regimento Interno do Senado Federal - arts. 212 e 354 a 373).

No Senado, a proposta também deverá ser discutida e votada em dois turnos e será aprovada se alcançar, nas duas votações, três quintos dos votos da totalidade dos Senadores (49 votos, no mínimo).

Aprovada a PEC, será o fato comunicado à Câmara dos Deputados e convocada sessão para promulgação, pois, como determina o § 3° do art. 60 da CF, a emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem. A publicação ocorrerá por anexação (ex.: art. 4º da EC nº 45/2004) ou incorporação (ex.: art. 37, caput da CF, após o advento da EC nº 19/1998) ao Texto Constitucional.

Se a proposta de emenda for rejeitada, adotar-se-á o procedimento do § 5° do art. 60, já mencionado.

Caso, no entanto, a PEC, aprovada na Câmara, venha a ser alterada no Senado (emendada), retomará à Câmara para apreciação das emendas e seguirá o mesmo rito procedimental da tramitação inicial. Registre-se que a Casa Legislativa onde se inicia a discussão emitirá posição definitiva sobre a matéria. Poderá acatar as emendas da Casa Revisora ou rejeitá-Ias, mantendo a proposta aprovada anteriormente.

A PEC apresentada no Senado Federal (Casa Iniciadora), observará, na Câmara (Casa Revisora), idêntico procedimento.
Atente-se que no processo legislativo de uma emenda à Constituição não há a participação presidencial com sanção ou veto. Aprovada a PEC, será imediatamente promulgada pelas Mesas das duas Casas Legislativas.

Averbe-se, ainda, que, por força do novo § 3° do art. 5.° da CF/88, incluído na Lei Maior pela Emenda Constitucional nº 45/2004 (Reforma do Judiciário), "os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais". Trata-se, assim, de um novo limite procedimental para aprovação de determinados tratados ou convenções internacionais que poderão ser incorporados ao nosso sistema jurídico com o status de emendas à Constituição, exatamente por se submeterem ao mesmo processo de discussão (dois turnos) e idêntico quorum, de aprovação (três quintos).

Além dos limites procedimentais que sofre o processo de elaboração das emendas à Constituição de 1988, que expressam a sua característica de rigidez, como acenado timidamente no Capítulo I, recebem duas outras ordens de limites expressos: circunstanciais e materiais.,

3.2.1.2. Limitações circunstanciais.
Os limites circunstanciais encontram-se identificados no § 1º do art. 60: "a Constituição não poderá se emendada na vigência de intervenção federal (art. 34, CF), de estado de defesa (art. 136, CF) ou de estado de sítio (art. 137, CF)".
Considerando os momentos de especial gravidade, o legislador constituinte desejou, ao que parece, assegurar maior liberdade aos parlamentares na votação de eventuais alterações na Carta Magna e estabeleceu tal vedação. Como reconhece Paulo Bonavides, ordinariamente configuram um estado de crise que torna ilegítima nessas ocasiões empreender qualquer reforma constitucional.

3.2.1.3. Limitações materiais.
Por último, as limitações materiais, comumente designadas de cláusulas pétreas. Constituem-se no chamado núcleo intangível ou imutável da Lei Maior, ou, ainda, como afirmam outros, o seu cerne imodificável.

Na realidade, as cláusulas pétreas são garantias de perenidade de determinados valores, que expressam o compromisso do legislador constituinte originário com certos institutos que não podem ser objeto de alteração. Alteração no sentido negativo, de supressão ou amesquinhamento, pois não há nenhuma proibição para acréscimo ou mesmo reforço da garantia.

São encontradas no § 4° do art. 60:
"Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
I - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e periódico;
III - a separação dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais".
Afora os limites materiais expressos ou explícitos já abordados, reconhecem-se, ainda, limites materiais implícitos ou tácitos[10], decorrentes dos princípios e do próprio espírito da Constituição:
a) Inalterabilidade do titular do exercício do Poder Constituinte Originário;
b) Inalterabilidade do titular do Poder Constituinte Reformador;
c) Impossibilidade de modificação do processo de criação das emendas à Constituição;
d) Impossibilidade de supressão dos direitos e garantias fundamentais.
Em sentido contrário e, há quem defenda, diante da noção de que seria absurda a idéia de proibição de mudança de qualquer norma da Constituição, a técnica do “duplo processo” ou “duplo grau de revisão” que consiste basicamente em reformar as normas que estabelecem vedações à própria atividade reformadora.

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3.2.2. Poder constituinte derivado revisor (ou competência revisora)[11].
O poder constituinte derivado revisor, assim como o reformador e o decorrente, é fruto do trabalho de criação do originário, estando, portanto, a ele vinculado. É, ainda, um "poder" condicionado e limitado às regras instituídas pelo originário, sendo, assim, um poder jurídico.

Como já advertimos, melhor seria a utilização da nomenclatura competência de revisão, na medida em que não se trata, necessariamente, de um "poder", uma vez que o processo de revisão está limitado por uma força maior que é o poder constituinte originário, este sim um verdadeiro poder, inicial e ilimitado, totalmente autônomo.

O que se percebeu na CF/88 foi o estabelecimento de uma competência de revisão para "atualizar" e adequar a Constituição às realidades que a sociedade apontasse como necessárias.

Em se tratando de manifestação de um "poder" derivado, os limites foram estabelecidos pelo Poder Constituinte Originário. Muito se questionou a respeito dos limites. Teorias surgiram apontando uma ilimitação total; outras apontando a condicionalidade da produção da revisão desde que o plebiscito previsto no art. 2° do ADCT modificasse a forma ou sistema de governo. A teoria que prevaleceu foi a que fixou como limite material o mesmo determinado ao poder constituinte derivado reformador, qual seja, o limite material fixado nas "cláusulas pétreas" do art. 60, § 4° da CF/88.

3.2.2.1. As emendas de revisão (ECR).
A revisão foi prevista no art. 3° do ADCT, com a seguinte redação: "A revisão constitucional será realizada após cinco anos, contados da promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral".

Do dispositivo, extraem-se algumas conclusões:
a) A revisão estaria submetida a um limite temporal: somente poderia ocorrer após cinco anos, no mínimo, contados da promulgação da Lei das leis (05.10.1988). Nunca antes;
b) Deflagrado o processo revisional, as alterações da Constituição seriam aprovadas por um quorum de maioria absoluta;
c) As deliberações deveriam ocorrer em sessão unicameral (Câmara dos Deputados e Senado Federal juntos).
Percebe-se, sem maiores exercícios de hermenêutica, que o legislador constituinte consagrou um procedimento simplificado, muito menos cerimonioso que o processo de emendas propriamente dito, demonstrando o seu compromisso com a revisão em uma única oportunidade. Realizada, a norma perderia a eficácia não mais podendo ser utilizada. Foi o que ocorreu. A revisão se materializou em seis emendas constitucionais de revisão, promulgadas em 01.03.1994 (nº 1) e em 07.06.1994 (nºs 02 a 06)[12].
Eis as principais diferenças entre as emendas constitucionais (propriamente ditas) e as emendas constitucionais de revisão:

Poder constituinte1
3.2.3. Poder constituinte derivado decorrente (ou de 3º grau).
3.2.3.1. Os Estados-membros.
O poder constituinte derivado decorrente, assim como o reformador, por ser derivado do originário e por ele criado, é também jurídico e encontra os seus parâmetros de manifestação nas regras estabelecidas pelo originário.

Sua missão é estruturar (poder institucionalizador) ou reformar (poder de reforma) a Constituição dos Estados-membros. Tal competência decorre da capacidade de auto-organização estabelecida pelo poder constituinte originário. Aos Estados-membros foi atribuída autonomia, manifestada pela capacidade de auto-organização (art. 25, caput); autogoverno (arts. 27, 28 e 125, que estabelecem regras para a estruturação dos "Poderes" Legislativo: Assembléia Legislativa; Executivo: Governador do Estado; e Judiciário: Tribunais e juízes) e auto-administração (arts. 18 e 25 a 28 - regras de competência legislativas e não legislativas).

Segundo Anna Cândida da Cunha Ferraz, em uma das mais completas monografias sobre o tema no direito pátrio, o poder constituinte derivado decorrente "...intervém para exercer uma tarefa de caráter nitidamente constituinte, qual seja a de estabelecer a organização fundamental de entidades componentes do Estado Federal. Tem o Poder Constituinte Decorrente um caráter de complementaridade em relação à Constituição; destina-se a perfazer a obra do Poder Constituinte Originário nos Estados Federais, para estabelecer a Constituição dos seus Estados componentes".

Pois bem, em relação à capacidade de auto-organização, prevista no art. 25, caput da CF/88, foi categórico o poder constituinte originário ao definir que "os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição". Esta última parte do texto demonstra, claramente, o caráter de derivação e vinculação do poder decorrente em relação ao originário; vale dizer, os Estados têm a capacidade de auto-organizar-se, desde que, é claro, observem as regras que foram estabelecidas pelo poder constituinte originário. Havendo afronta, estaremos diante de um vício formal ou material, caracterizador da inconstitucionalidade.

E o que deve ser entendido por princípios desta constituição? Quais são os limites à manifestação do poder constituinte derivado decorrente? Em interessante síntese, da qual nos valemos, Uadi Lammêgo Bulos estabelece, como limites à manifestação do poder constituinte derivado decorrente, os princípios constitucionais sensíveis, os princípios constitucionais estabelecidos (organizatórios) e os princípios constitucionais extensíveis.

v Princípios constitucionais sensíveis: terminologia adotada por Pontes de Miranda, encontram-se expressos na Constituição, daí serem também denominados princípios postulados, apontados ou enumerados. Nesse sentido, os Estados-membros, ao elaborar as suas constituições e leis, deverão observar os limites fixados no art. 34, VII, "a” a “e" da CF/88, sob pena de declarada a inconstitucionalidade da referida norma (art. 36, III da CF/88) e a sua suspensão insuficiente para o restabelecimento da normalidade, ser decretada a intervenção federal no Estado;

v Princípios constitucionais estabelecidos (ou organizatórios): segundo Bulos, "... são aqueles que limitam, vedam, ou proíbem a ação indiscriminada do Poder Constituinte Decorrente. Por isso mesmo, funcionam como balizas reguladoras da capacidade de auto-organização dos Estados ... podem ser extraídos da interpretação do conjunto de normas centrais, dispersas no Texto Supremo de 1988, que tratam, por exemplo, da repartição de competência, do sistema tributário nacional, da organização dos Poderes, dos direitos políticos, da nacionalidade, dos direitos e garantias individuais, dos direitos sociais, da ordem econômica, da educação, da saúde, do desporto, da família, da cultura etc.".
O autor os divide em três tipos:

a) limites explícitos vedatórios: proíbem os Estados de praticar atos ou procedimentos contrários ao fixado pelo poder constituinte originário - exs.: arts. 19, 35, 150, 152, ou limites explícitos mandatórios: restrições à liberdade de organização - exs.: arts. 18, § 4°, 29, 31, § 1°,37 a 42, 92 a 96, 98, 99, 125, § 2°, 127 a 130, 132, 134, 135, 144, IV e V, §§ 4° a 7°;

b) limites inerentes: implícitos ou tácitos, vedam qualquer possibilidade de invasão de competência por parte dos Estados-membros;

c) limites decorrentes: decorrem de disposições expressas - exs.: necessidade de observância do princípio federativo, do Estado Democrático de Direito, do princípio republicano (art. 1º, caput); da dignidade da pessoa humana (art. 1º, Ill); da igualdade (art. 5.°, caput); da legalidade (art. 5.°, II); da moralidade (art. 37), do combate a desigualdades regionais (art. 43) etc.;

v Princípios constitucionais extensíveis: mais uma vez na conceituação de Bulos, "são aqueles que integram a estrutura da federação brasileira, relacionando-se, por exemplo, com a forma de investidura em cargos eletivos (art. 77), o processo legislativo (arts. 59 e ss.), os orçamentos (arts. 165 e ss.), os preceitos ligados à Administração Pública (arts. 37 e ss.) etc.". Em síntese: são voltados textualmente à União, mas devem ser observados por todos os entes federativos[13].

Finalmente, lembramos que o exercício do poder constituinte derivado decorrente foi concedido às Assembléias Legislativas, conforme estabelece o art. 11, caput do ADCT que diz: "Cada Assembléia Legislativa, com poderes constituintes, elaborará a Constituição do Estado, no prazo de um ano, contado da promulgação da Constituição Federal, obedecidos os princípios desta".

3.2.3.1. Os Municípios, Distrito Federal e Territórios Federais.
Os Municípios (que por força dos arts. 1º e 18 da CF/88 fazem parte da Federação brasileira, sendo, portanto, autônomos em relação aos outros componentes, na medida em que também têm autonomia financeira, administrativa e política) elaborarão leis orgânicas como se fossem "Constituições Municipais".

Dessa forma, a capacidade de auto-organização municipal está delimitada no art. 29, caput da CF/88, sendo que seu exercício caberá à Câmara Municipal, conforme o parágrafo único do art. 11 do ADCT, que estabelece: "Promulgada a Constituição do Estado, caberá à Câmara Municipal, no prazo de seis meses, votar a Lei Orgânica respectiva, em dois turnos de discussão e votação, respeitado o disposto na Constituição Federal e na Constituição Estadual" (destacamos).

O Distrito Federal, por seu turno, de acordo com o art. 32, caput da CF/88, será regido por lei orgânica, votada em dois turnos com interstício mínimo de 10 dias, e aprovada por 2/3 da Câmara Legislativa, que a promulgará. Tal lei orgânica deverá obedecer aos princípios estabelecidos na Constituição Federal.
Por fim, os Territórios Federais (que hoje não mais existem – arts. 14 e 15 do ADCT, mas poderão vir a ser criados), de acordo como art. 18, § 2°, integram a União, não se falando em autonomia organizatória nem política (administração, legislação e governo) e, portanto, não se cogitando em manifestação de poder constituinte. Os territórios federais não são entes federativos, mas apenas integrantes da administração descentralizada da União.

Assim, apesar de a doutrina pouco falar sobre o assunto, devemos nos posicionar, orientando que o poder constituinte derivado decorrente (para aqueles que aceitam caracterizá-Io como constituinte, a exemplo de Celso Ribeiro Bastos) é apenas o poder que os Estados-membros, por meio das Assembléias Legislativas, têm de elaborar as suas Constituições Estaduais, que deverão obedecer aos limites impostos pela Constituição Federal, nos exatos termos do art. 25, caput da CF/88. Essa particularidade, portanto, não se estende aos outros entes que ocupam uma posição peculiar[14].
Poder constituinte2
4. PODER CONSTITUINTE DIFUSO[15].
Trata-se de mais um mecanismo de modificação da Constituição. Se por um lado a mudança implementada pelo poder constituinte derivado reformador se verifica de modo formal, palpável, por intermédio das emendas à Constituição, é importante salientar que a mutação constitucional surge enquanto um processo informal de mudança da Constituição sem a necessidade de emendas ou revisão, ou seja, sem a atuação formal do Poder Reformador.

Originária do direito alemão, a mutação constitucional (chamada por alguns de vicissitudes constitucionais, transições constitucionais, mudança material, mudança constitucional silenciosa, processo oblíquo ou processo de fato) se configura na mudança do Texto constitucional por processos não previstos nas normas jurídicas, por via da tradição, dos costumes, de alterações empíricas e sociológicas, pela interpretação judicial e pelo ordenamento de estatutos que afetam a estrutura orgânica do Estado.

Ocorre de modo difuso, sem qualquer formalidade ou modelo expresso, sem adesão aos requisitos explícitos na Constituição que, na qualidade de uma constante na vida do Estado e acompanhando seu desenvolvimento, deve acompanhar a evolução das circunstâncias sociais, políticas e econômicas.

Com acentuado relevo nos Estados que possuem uma Constituição consuetudinária, uma parcela considerável da doutrina considera esse fenômeno como responsável pela fragilidade da segurança do texto escrito, do princípio da rigidez constitucional, isto é, da garantia de perenidade da Carta Política.

5. PODER CONSTITUINTE SUPRANACIONAL.
Modernamente, alguns autores[16] defendem uma nova configuração do poder constituinte, o denominado poder constituinte supranacional.

É visível que o mundo atual passa por um fenômeno conhecido como “globalização”; todavia, não se pode negar que a globalização é o traço mais relevante dos contornos assumidos pela atual estrutura internacional. Diante desta nova realidade, observa-se que, nos dias atuais, tem havido uma maior cooperação intergovernamental, e, como conseqüência, tem o conceito de soberania necessitado de reformulação, uma vez que os Estados não são auto-suficientes, ou seja, não operam individualmente nas relações internacionais, mas, sim, interdependentemente.

A comunidade mundial tenta buscar soluções que conciliem o conceito de soberania com as necessidades de cooperação e integração entre os Estados Modernos. A União Européia talvez seja o exemplo mais bem-sucedido, introduzindo o que se vem chamando de supranacionalidade, um instituto novo do direito internacional, já pensado por Kelsen, que levou a criação de uma ramificação: o direito comunitário.
Quanto à supranacionalidade, consiste basicamente:
a)na existência de instâncias de decisão independentes do poder estatal, as quais não estão submetidas ao seu controle;
b)na superação da regra da unanimidade e do mecanismo de consenso, já que as decisões – no âmbito das competências estabelecidas pelo tratado instituidor – podem ser tomadas por maioria, ponderada ou não;
c)no primado do direito comunitário frente à legislação interna. A integração européia determinou a reestruturação das competências soberanas, que passaram a ser dividida entre os Estados e os órgãos comunitários
O direito comunitário encontra fundamentos na teoria da soberania compartilhada. De acordo com esta teoria, os Estados-membros, quando buscam a integração, transferem parcelas de seu poder que passam a ser exercidas por todos da comunidade. Esta transferência permite que os Estados estendam suas influências aos demais da comunidade, bem como podem se colocar, de modo estratégico, como interlocutores em relação a outros países no cenário internacional.

Na soberania compartilhada, os Estados-membros não renunciam à sua soberania, tão-somente passam a exercê-la de forma compartilhada com os outros Estados naquelas matérias expressamente previstas nos tratados; estes, sim, são a base para a definição da distribuição de poderes (competências) entre a Comunidade e seus membros. Esta limitação, que é uma característica da soberania compartilhada, é assegurada pelo chamado princípio da subsidiariedade.
Em suma, neste modelo, não há perda da soberania, muito menos perda de parte desta, pois soberania não é algo que se possa ter em maior ou menor grau: se é Estado, logo é soberano. A soberania é uma condição do Estado. O que se propõe é o compartilhamento da soberania.

[1] Art. 1º, parágrafo único: “Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição”.
[2] Segundo Michel Temer, em sua obra “Elementos de Direito Constitucional”: Povo é o conjunto de pessoas que fazem parte do Estado, unidas ao mesmo pelo vínculo jurídico-político da nacionalidade (art. 12, I e II da CF/88 – os brasileiros) – conceito de natureza jurídico-política; População é o conjunto de residentes no território do Estado, sejam eles nacionais, estrangeiros ou apátridas (heimatlos, isto é, sem nacionalidade) – conceito de natureza numérica; e Nação é o conjunto de pessoas nascidas em um território, ladeadas pela mesma língua, cultura, costumes, tradições, adquirindo a mesma identidade sócio-cultural – conceito de natureza sociológica.
[3] Das Constituições brasileiras, apenas a de 1824 esboça o poder constituinte histórico. As demais (1891, 1934, 1937, 1946, 1967, 1969 e 1988) são manifestações do poder constituinte revolucionário.
[4] Reproduzimos interessante conceituação trazida pelo Professor Michel Temer a respeito do assunto: "ressalte-se a idéia de que surge novo Estado a cada nova Constituição, provenha ela de movimento revolucionário ou de assembléia popular. O Estado brasileiro de 1988 não é o de 1969, nem o de 1946, o de 1937, de 1934, de 1891, ou de 1824. Historicamente é o mesmo. Geograficamente pode ser o mesmo. Não o é, porém, juridicamente. A cada manifestação constituinte, editora de atos constitucionais como Constituição, Atos Institucionais e até Decretos (veja-se o Decreto nº 1, de 15.11.1889, que proclamou a República e instituiu a Federação como forma de Estado), nasce o Estado. Não importa a rotulação conferida ao ato constituinte. Importa a sua natureza. Se dele decorre a certeza de rompimento com a ordem jurídica anterior, de edição normativa em desconformidade intencional com o texto em vigor, de modo a invalidar a normatividade vigente, tem-se novo Estado" (Elementos de direito constitucional, p. 33).
[5] Assim, anota Jorge Miranda, o poder constituinte formal confere "... estabilidade e garantia de permanência e de supremacia hierárquica ou sistemática ao princípio normativo inerente à Constituição material. Confere estabilidade, visto que a certeza do Direito exige o estatuto da regra. Confere garantia, visto que só a Constituição formal coloca o poder constituinte material (ou o resultado da sua ação) ao abrigo das vicissitudes da legislação e da prática quotidiana do Estado e das forças políticas" (Manual de direito constitucional, t. II, 5. ed., p. 91-92).
[6] Curso de Direito Constitucional, p. 129.
[7] Apesar de o STF definir o rol de legitimados à iniciativa de emendar a Constituição como numerus clausus (exaustivo), José Afonso da Silva defende em sua obra, Curso de Direito Constitucional Positivo, a possibilidade, por interpretação sistemática do art. 14, III c/c art. 61, § 2º, todos da CF, de elaboração de emendas constitucionais por iniciativa popular.
[8] Régis Fernandes de Oliveira e José Rodrigues Ferreira defendem a inclusão da Casa Legislativa do Distrito Federal, na hipótese em questão, ao afirmarem: "... a Constituição não esclarece se a Câmara Legislativa do Distrito Federal deve ser considerada no cálculo do quorum exigido nem perante qual das Casas do Congresso devem ser apresentadas. Relativamente ao primeiro ponto, embora a Carta se refira a 'Assembléias Legislativas', entendemos que o Legislativo do Distrito Federal deve ser considerado".
[9] Como o texto constitucional não indicou onde teriam início a discussão e a votação da PEC na situação de ser apresentada pelas Assembléias Legislativas, os regimentos internos de ambas as Casas Legislativas optaram por adotar as duas possibilidades (art. 201, I do Regimento Interno da Câmara dos Deputados e art. 212, II do Regimento Interno do Senado Federal). Na doutrina, o assunto não é pacífico. Régis Fernandes de Oliveira e José Rodrigues Ferreira, por exemplo, entendem que "embora a Constituição não o diga, tais projetos devem ser encaminhados ao Senado, que é o órgão de representação dos Estados-membros e do Distrito Federal (art. 46 da Lei Básica)".
[10] Há autores que distinguem três categorias de limites materiais: os transcendentes, os imanentes e os heterônomos. Jorge Miranda os defende, discorrendo sobre tais limites. Para o autor português, os limites transcendentes provêm de imperativos do Direito natural, de valores éticos superiores, de uma consciência jurídica coletiva (direitos fundamentais, v.g.); os limites imanentes são os ligados à configuração do Estado (soberania, por exemplo) e os limites heterônomos são os provenientes da conjugação com outros ordenamentos jurídicos. Afirma o constitucionalista que os limites heterônomos podem referir-se a regras de Direito internacional (tratados) ou ter relação com regras de Direito interno (limites recíprocos, em união federativa, entre o poder constituinte federal e o poder constituinte de cada um dos Estados federados) (Manual de direito constitucional, t. II, 5. ed., p. 121).
[11] Não alcança a Constituição Estadual.
[12] Sem embargo de opiniões divergentes, defendendo a tese de instituição de outros momentos revisionais (a exemplo da PEC nº 157/2003, em trâmite no Congresso Nacional), não há, data venia, como ser acolhida, pois em razão da eficácia exaurida e aplicabilidade esgotada da aludida regra, haveria lesão a rigidez constitucional.
[13] Princípio da Simetria, isto é, a reprodução das normas federais em âmbito estadual. Segundo o STF, a Constituição Federal é dotada de normas de imitação (facultativas) e normas de reprodução (obrigatórias).
[14] Ivo Gabriel, ao longo de sua obra “Constituição Estadual” (p. 112-114), ao conceituar poder constituinte decorrente ensina que o Distrito Federal e Municípios regem-se por lei orgânica, que nada tem de parecido (do ponto de vista formal) com a Constituição de um Estado (Federal ou Federado). Por mais que a lei orgânica, de um Município, tenha a mesma função que a Constituição, tanto é que José Afonso da Silva diz que "ela é uma espécie de constituição municipal" (e aí, funcionalmente, seriam a mesma coisa), como nos valemos do critério formal, só podemos admitir que a manifestação do poder constituinte derivado decorrente é para a elaboração das Constituições dos Estados-membros, que deverão obedecer aos princípios estabelecidos na Constituição Federal.
[15] Segundo Uadi Lammêgo Bulos, lembrando Georges Burdeau (Traité de science politique, v. 4, p. 247, 290 e ss.), "é chamado de difuso porque não vem formalizado nas constituições. Mesmo assim, está presente na vida dos ordenamentos jurídicos" (Curso de Direito Constitucional, p. 316).
[16] RODRIGUES, Maurício Andreiuolo (Poder Constituinte Supranacional: esse novo personagem, p. 96-100), CARVALHO, Kildare Gonçalves (Direito Constitucional, 10. ed., p. 179-180), ARIOSI, Mariângela (Direito Internacional e soberania nacional, http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5942).

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