1. NORMA PENAL EM BRANCO são aquelas em que há uma necessidade de complementação para que se possa compreender o âmbito da aplicação de seu preceito primário.
Quer isso significar que, embora haja uma discrição da conduta proibida, essa descrição requer, obrigatoriamente, um complemento extraído de um outro diploma - leis, decretos, regulamentos etc - para que possam, efetivamente, ser entendidos os limites da proibição ou imposição feitos pela lei penal, uma vez que, sem esse complemento, torna-se impossível a sua aplicação.
Exemplo1: Suponhamos que João, armado com um revólver, atire em Pedro, desejando matá-lo, vindo a alcançar o resultado por ele pretendido.
Analisando o Art. 121, caput, do Código Penal, verificamos que em seu preceito primário está descrita a seguinte conduta: "matar alguém".
O comportamento de João, como se percebe, amolda-se perfeitamente àquele descrito no art. 121, não havendo necessidade de recorrer a qualquer outro diploma legal para compreendê-lo e aplicar, por conseguinte, a sanção prevista para o crime por ele cometido.
Exemplo2: Agora, imaginemos que Augusto esteja trazendo consigo certa quantidade de maconha, para seu uso, quando é surpreendido e preso por policiais. O art. 28, da Lei n° 11.343, de 23 de agosto de 2006 possui a seguinte redação:
Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:
No caso de Augusto, como podemos concluir que ele praticou a conduta descrita no Art. 28 da Lei n° 11.343/2006 se não está expressamente escrito em seu texto quais são as substâncias consideradas entorpecentes ou aquelas que causem dependência física ou psíquica que são de uso proibido?
Para sabermos temos que nos dirigir a Portaria n.º 344, de 12 de maio de 1998, que defini, por exemplo, que o THC (Tetraidrocanabinol), é a substância ativa da maconha, sendo assim uma substância proibida por Lei no país.
Nota: A partir do momento em que tivermos de nos fazer essa pergunta, ou seja, a partir do instante que necessitarmos buscar um complemento em outro diploma para que possamos saber o exato alcance daquela norma que almejamos interpretar, estaremos diante de uma “Norma Penal em Branco”.
Diz-se em branco a norma penal porque seu preceito primário não é completo. Para que se consiga compreender o âmbito de sua aplicação é preciso que ele seja complementado por outro diploma, ou, na definição de Assis Toledo, normas penais em branco "são aquelas que estabelecem a cominação penal, ou seja, a sanção penal, mas remetem a complementação da descrição da conduta proibida para outras normas legais, regulamentares ou administrativas.
Exemplo2: Uma pessoa que seja pega com um lança perfume, olhando para o preceito primário do Art. 33 que diz:
Art. 33: Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamenta.:
Tenho como enquadrá-la em uso de substância proibida?
Não, pois não basta pegar o individuo com a substância, a mesma tem que passar pela perícia, para que seja identificada, e só saberemos se é ou não proibida depois disso.
Nota: No caso do Art. 28 a Lei de Entorpecentes, somente após a leitura da Portaria expedida pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA), autarquia sob regime especial vinculada ao Ministério da Saúde, é que poderemos saber se esta ou aquela substância é tida como entorpecentes, para fins de aplicação do mencionado artigo.
A policia ira fazer o seu papel que é prender o individuo, mas se não for feita a perícia imediatamente, o flagrante não é válido, ou seja, o individuo pode ate estar transportando um caminhão de substância proibida, se não for feita a perícia para identificar a substancia proibida pode- se perde ai o flagrante.
2. TIPOS DE NORMAS PENAIS EM BRANCO
Muitas vezes, esse complemento de que necessita a Norma Penal em Branco é fornecido por outra lei, ou, como vimos acima, no caso do Art. 28 da mencionada lei, por algum outro diploma que não uma lei em sentido estrito. Por essa razão, a doutrina divide as normas penais em branco em dois grupos:
a) Normas Penais em Branco Homogêneas (em sentido amplo), quando o seu complemento é oriundo da mesma fonte legislativa que editou a norma que necessita desse complemento. Exemplo: Assim, no art. 237 do Código Penal, temos a seguinte redação:
"Art. 237. Contrair casamento, conhecendo a existência de impedimento que lhe cause a nulidade absoluta: Pena - detenção, de 3(três) meses a 1(um) ano."
Para respondermos pela prática do aludido delito, é preciso saber quais são os impedimentos que levam à decretação de nulidade absoluta do casamento. E quais são eles? O Art. 237 não esclarece. Temos, portanto, que nos valer do Art. 1.521, incisos I a VII, do Código Civil para que a referida norma penal venha a ser complementada e, somente após isso, concluirmos se a conduta praticada pelo agente é típica ou não.
Art. 1.521. Não podem casar:I - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil;II - os afins em linha reta;III - o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante;IV - os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive;V - o adotado com o filho do adotante;VI - as pessoas casadas;VII - o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte.
b) Normas Penais em Branco Heterogênea, ou em sentido estrito, é quando o seu complemento é oriundo de fonte diversa daquela que a editou.
Exemplo1: Nos Arts. 28 e 33, observamos que a norma que a complemente (Portaria 344,) é do Ministério da Saúde.
Perguntamos: A portaria vem da mesma fonte legislativa que a fonte principal (Arts. 28 e 33)?
Não, pois estamos diante de uma norma penal em branco heterogênea, uma vez que o complemento necessário (Portaria 344) ao referido artigo foi produzido por uma autarquia (ANVISA) veiculada ao Ministério da Saúde (Poder Executivo) e a Lei 11.343/2006, que trás os Artigos 28 e 33, foi editada pelo Congresso Nacional (Poder Legislativo), ou seja, fontes diferentes, distintas.
Obs1.: A doutrina usa os termos “sentido lato” quer dizer "em sentindo amplo" e “stricto senso” que dizer "em sentido restrito", mas não serão usado esses termos na aplicação de prova.
Exemplo2: Art. 184. Violar direitos de autor e os que lhe são conexos.
No preceito primário da lei, vemos que ela não é clara, se, por exemplo, um individuo compra um CD nas Lojas Americanas, e ao chegar em casa ele faz uma copia de backup desse CD, perguntamos: Ele esta infringindo o Artigo 184?.
Não temos como saber, para sabermos, teremos que ver à Lei nº 9.610, de 19.02.1998, no seu Artigo 46, Parágrafo II, que diz que a reprodução, em um só exemplar de pequenos trechos, para uso privado do copista, desde que feita por este, sem intuito de lucro, ela é uma lei civil ordinária, que fala sobre direito autoral, e lá diz que copia de segurança não se caracteriza violação do direito autoral.
Esta norma (Lei) vem do Congresso Nacional, é uma Normal Civil Administrativa, sendo assim ela é uma norma Homogenia, por vir da mesma fonte legislativa, ou seja, o Art. 184 do Código Penal Brasileiro, e o Art. 46, Parágrafo II, da Lei 9.610, ambas tem sua origem no Congresso Nacional, desta forma é uma Norma Penal em Branco Homogenia, se fosse de outra fonte se não o Congresso seria uma Norma Penal em Branco Heterogenia.
Exemplo3: O Art. 237 do Código Penal que diz: Contrair casamento, conhecendo a existência de impedimento que lhe cause a nulidade absoluta, foi elaborado pelo Congresso Nacional. E o Art. 1.521 do Código Civil, foi elaborado pelo Executivo, ou seja, fontes diferentes, sendo assim é uma Normal Penal em Branco Heterogenia.
c) Normas Penais em Branco ao Avesso – se você sabe o que é a norma penal em branco, é só colocar ela ao avesso, ou seja, o preceito primário matar alguém, e vamos ter o preceito secundário a pena.
Uma norma penal em branco tem incompleto o preceito primário, a conduta é descrita, e remete a outra norma. No preceito secundário descreve a pena.
Exemplo4: Um sujeito vendeu Cloreto de Etila, foi preso, os policias tiveram que ver a Portaria 344, constatou-se que é uma substancia proibida no Brasil a pena é de 5 a 15 anos e multa.
Então o preceito secundário na norma penal em branco propriamente dito normalmente é completo.
Com tudo isso vê que o preceito primário incompleto, caracteriza a normal penal em branco, e no caso da norma penal em branco ao avesso, é o preceito secundário que esta incompleta, tendo que remeter a outra norma, ou seja, ela remete a pena para a pena de outra norma.
Exemplo5: Lei do Genocídio - Lei 2889/56
Aqui ele fala que as penas são as do artigo 121. Vemos aqui que para determinar o preceito secundário que descreve a pena, não esta nela e sim no artigo 121. O preceito primário é descrito completo, mas o secundário não, tem que remeter a outra norma para sabermos qual é a pena.
Art. 1º Quem, com a intenção de destruir, no todo ou em parte, grupo nacional, étnico, racial ou religioso, como tal: Citado por 85a) matar membros do grupo;b) causar lesão grave à integridade física ou mental de membros do grupo;c) submeter intencionalmente o grupo a condições de existência capazes de ocasionar-lhe a destruição física total ou parcial;d) adotar medidas destinadas a impedir os nascimentos no seio do grupo;e) efetuar a transferência forçada de crianças do grupo para outro grupo;Será punido:Com as penas do art. 121, § 2º, do Código Penal, no caso da letra a;Com as penas do art. 129, § 2º, no caso da letra b;Com as penas do art. 270, no caso da letra c;Com as penas do art. 125, no caso da letra d;Com as penas do art. 148, no caso da letra e;
Temos um exemplo no Direito Penal, que a norma tem o seu preceito primário e secundário incompletos.
Art. 304 - Fazer uso de qualquer dos papéis falsificados ou alterados, a que se referem os arts. 297 a 302: Pena - a cominada à falsificação ou à alteração
3. INTERPRETAÇÃO PENAL
Conceito – definir sentido e alcance da norma. E ela é classificada em:
3.1. Sujeito (levando em consideração aquele que realiza a interpretação) – ela pode ser autentica, doutrinária e judicial ou jurisprudencial.
3.1.1. Autentica – Também chamada de legislativa, é aquela que emana do próprio órgão encarregado da elaboração do texto legal, é aquela feita pela própria norma.
Ex.: O que é funcionário público para fins penal, a própria normal diz Art. 327 – conceito de funcionário público.
3.1.2. Doutrinaria – é aquela feita pelos estudiosos do Direito, em livros, artigos, teses, monografias, comentários etc. A doutrina pode ser conceituada como o conjunto de estudos jurídicos de qualquer natureza, feito pelos cultores do Direito. Não se trata de fonte do Direito, mas, antes, de forma de procedimento interpretativo.
3.1.3. Judicial ou Jurisprudencial – feita pelos tribunais, são as que gera poder de convencimento, são as jurisprudência que tem esse poder.
Jurisprudência - é a reiteração de decisões no mesmo sentido, lançadas em casos idênticos, por meio da interpretação e aplicação do Direito ao caso concreto. Da mesma forma que a doutrina, não se trata de fonte do Direito, mas, antes de procedimento interpretativo.
Obs.: A exposição de motivos da lei, quando no processo legislativo federal ou qualquer outro, a norma é votada no congresso, mais essa norma tem que ir para executivo também, para o chefe do executivo sancionar, ai publica-se e passa a vigorar, ou ele pode vetar total ou parcial. Para evitar ser vetado parcial ou total, o legislativo manda para o chefe do executivo, uma fundamentação da norma, tipo dizendo que a mesma é importante por tais e quais motivos etc. Isso é exposição de motivos que pode ou não acompanhar uma norma.
Perguntamos: A exposição de motivos é que tipo de interpretação?
É Doutrinária. Não é autentica porque exposição de motivos não é Lei (norma), é uma fundamentação que acompanha a Lei.
3.2. Instrumentos (Como interpretar a norma):
3.2.1. Gramatical – Também chamada de literal ou sintática, é aquela fundada nas regras gramáticas, levando em consideração o sentido literal das palavras.
3.2.2. Sistemática ou sistêmica - ocorre quando o operador do direito ler um artigo de lei ou da constituição levando em conta outros artigos de outras leis que tem uma relação de conteúdo com o artigo que você leu por primeiro. Desta forma usa-se essa analise de varias leis entre elas a maior, à Constituição para chegar a uma interpretação, pois não posso ver uma norma como uma coisa isolada, ela só tem sentido e alcance dentro de um sistema jurídico, ela é parte de um todo, e sem observar todo o sistema, não pode interpretar essa norma.
Exemplo1: Art.121 Matar alguém, pena e reclusão de 6 a 20 anos.
Vemos que se analisarmos de forma isolada, o fato de alguém ter matado outro, sem observar os outros parágrafos, essa pessoa pegará de 6 a 20 anos.
Exemplo2: Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.§ 1º - Considera-se: (Redação dada pela Lei nº 7.209 , de 11.7.1984)a) regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média;b) regime semi-aberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar;
Se ler de forma isolada a linha “a”, sempre iremos dizer que alguém que matou outro, terá um regime fechado. Além da questão constitucional, temos que ver o todo, como por exemplo, o Caput deste artigo.
3.2.3. Teleológica – é a que busca adaptar o sentido e o alcance da norma às novas exigências sociais. Nesta, o intérprete deve levar em consideração valores como a exigência do bem comum, o ideal de justiça, a ética, a liberdade, a igualdade, etc. Um exemplo desta interpretação é o Art. 5º - Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. qual a razão de ser da norma é o Mens legis (o espírito da lei, intenção da lei). A vontade do legislador não interessa e sim a vontade da norma. Verificando-se o sentido a função da norma.
Exemplo1: Art. 43. As penas restritivas de direitos são: IV - prestação de serviços à comunidade ou à entidades públicas, ou seja, têm situações que são substituídas a pena preventiva de liberdade, por penas alternativas, e o tempo de prestação de serviço será pelo tempo que o mesmo foi condenado, ou seja, se ele foi condenado a 3 anos, ele terá que prestar serviço por 3 anos a comunidade.
Nota: A norma permite que ele use seus créditos, pois ele terá que trabalhar 1 hora por dia, 7 dias na semana, ele pode trabalhar 2 horas por dia, para com isso a pena que seria de 3 anos caia pra 1 ano e meio.
Obs.: O erro dessa pena é que não se aplica esse beneficio a pessoa que pegou 1 ano de detenção, somente aos que pegaram acima de um ano, ou seja, se o sujeito foi condenado a 1 ano e 2 dias pode usufruir desse beneficio da pena. Teologicamente, essa pena veio pra beneficiar o réu, só que o que cometeu o delito menor é prejudicado, pois ele terá que cumprir 1 ano completo e não tem esse beneficio de redução, como o que pegou 1 ano e 2 dias.
Vendo de forma sistemática, o exemplo acima, eu vou pra Constituição e vejo que foi ferido um princípio constitucional, o da isonomia, que diz está consagrado no art. 5º, caput, da CF “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”, e da proporcionalidade, tem o objetivo de coibir excessos desarrazoados, por meio da aferição da compatibilidade entre os meios e os fins da atuação administrativa, para evitar restrições desnecessárias ou abusivas, em situações idênticas mas desproporcionais, diferentes, estão sendo tratadas inversamente proporcional, quem devida pegar o pior, esta pegando o melhor e vise e versa.
Para chegar a essa conclusão temos que usar interpretação gramatical, teleológica e sistêmica.
SIGA-ME 
Nenhum comentário:
Postar um comentário