Processo Penal II - 1ª Unidade

Ressalto que as Aulas Transcritas do Profeº  Matheus Dantas Meira ,são decorrentes de um esforço pessoal, ficando a critério dos colegas a utilização das mesmas. Podendo conter em dito material erros de "compreensão". Sempre devemos ter como base a "Lei" e a "Doutrina"..

Aula 01 - 20/02/2014

I - “Ritos Ordinário e Sumário”

Professor: Matheus Dantas Meira.

ETAPAS DO PROCEDIMENTO SUMÁRIO

1º.     Oferecimento da denúncia ou queixa-crime;

2º.     Observância, pelo juiz, das regras dos arts. 395 a 397 aplicáveis a qualquer rito em razão do que prevê o art. 394, § 4º;

3º.     Audiência de instrução, interrogatório e julgamento;

4º.     Alegações orais;

5º.     Sentença.

Os ritos Ordinários e Sumários são absolutamente idênticos na sequencia de atos praticados. Eles terão duas diferenças que determina se um rito será Ordinário ou Sumário.

Como eu vou saber se um crime se processo pelo rito sumário ou ordinário? Qual o único critério objetivo em material penal, para identificar se é por um rito ou por outro? A PENA.

Todo crime possui uma pena abstratamente cominada. E qual é a regra? Crimes cuja pena fique entre 02 e 04 anos, pena máxima. Só pra lembrar, todo crime tem a pena mínima e a pena máxima.

1º - CRITÉRIO –“Pena Máxima Abstratamente Cominada”.

Exemplo:

ü  Art. 121 (homicídio). Matar alguém:  Pena - reclusão, de seis (06) a vinte (20) anos. Se for qualificado de 12 a 30 anos

ü  Art. 155 (Furto) - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel: Pena - reclusão, de um (01) a quatro (04) anos, e multa

Então temos que nos ater a PENA MÁXIMA ABSTRATAMERNTE COMINADA.

·         SUMARISSIMO - Se a pena máxima abstrata for de 0 à 02 anos, é o rito do Juizado Especial, que veremos mas a frente.

·          SUMÁRIO - Se a pena máxima estiver no intervalo entre 02 e 04 anos, ou seja, maior que 02 e até 04 anos.

·         ORDINÁRIO  - quando a pena máxima abstrata for maior que 04 anos.

2º - CRITÉRIO – “Número de Testemunhas”.

·         SUMÁRIO - - são arroladas “até” 05 testemunhas neste rito.

·         ORDINÁRIO  - são arroladas “até” 08 testemunhas neste rito.

Breve História:

No ano de 2008, ocorreu uma ampla reforma no processo penal, varias leis foram editadas e alteraram substancialmente o código de processo. Dentre essas leis teve uma que mas alterou o Código de Processo Penal foi a Lei 11.719/2008, ela foi a base da reforma do Código de Processo Penal, e ela alterou o Capitulo que tratava dos Ritos Processuais, o detalhe interessante é que o Código de Processo Penal, foi editado em 1941, portanto de 1941 a 2008, tivemos um período de 67 anos, valia as regras anteriores, de 2008 para cá valem as regras atuais, ou seja, a maior parte do tempo valeram as regras antigas (67 anos), e de 2008 pra cá temos só 06 anos. Por conta disso e considerando algumas regras do processo penal, como o Principio do Tempus Regit Actum, ou seja, aplica a lei que esta valendo na época do fato, sem retroatividade, ainda que ela seja mais benéfica, ao contrário da Lei Penal.

Lembrando: Tempus regit actum é uma expressão júridica latina que significa literalmente o tempo rege o ato, no sentido de que os atos jurídicos se regem pela lei da época em que ocorreram. Porém existem duas exceções possíveis, que consistem na validade da lei a algo ocorrido anteriormente ao início de sua vigência (retroatividade) e futuramente à revogação da referida (ultratividade). A norma a aplicar é aquela que está em vigor à data da prática do acto.

Podemos nos deparar com situações que ocorreram antes de 20.06.2008, sendo assim regido pela lei anterior. Então vamos ver como era no passado e como é atualmente. Vamos parti da premissa que estamos diante de um processo penal de Ação Penal Pública Incondicionada (regra do código).

Lembrando:

1. Incondicionada é a iniciada mediante denúncia do Ministério Público nas infrações penais que interferem diretamente no interesse público. É a regra no processo penal. Portanto, independe de representação ou requisição.

2. Condicionada é a intentada mediante denúncia do Ministério Público nas infrações penais que interferem diretamente no interesse público, mas, por esbarrar na esfera privada do ofendido, dependerá de representação deste, ou, se o ofendido for o Presidente da República, de requisição do Ministro da Justiça. Com isso, a representação e a requisição constituem condições de procedibilidade da ação penal.

Em uma fase de inquérito como se inicia uma Ação Penal Pública Incondicionada? Em que momento se inicia o processo penal?

Lembrando que estamos falando de ritos processuais, pois inquérito não é processo, é um procedimento administrativo preparatório par ao processo.

1º -  OFERECIMENTO DA DENÚNCIA - A inicial acusatória deve conter os requisitos do art. 41 do CPP.

Art. 41.  A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas.

Oferecimento de uma denuncia através da petição inicial, sendo este o primeiro marco interruptivo do prazo prescricional. No passado (antes de 20.06.2008) quando o Ministério Público apresentava uma denuncia para o Juiz, o mesmo imediatamente através de uma única decisão, recebia a denuncia, e na mesma manifestação designava a “AQI - Audiência de Qualificação e Interrogatório (oitiva do réu)”. Desta forma após receber a denuncia, o Juiz marcava a Audiência para ouvir o réu, e o próximo passo é a Citação.

2º - CITAÇÃO – é o ato pelo qual o réu é chamado para se defender. No passado o réu recebia a citação, mas não era pra se defender, era para comparecer a AQI, ou seja, a mesma já estava marcada, e o individuo teria que se apresentar com um advogado, se não tivesse condições teria que avisar, para ser nomeado um defensor público da vara, e se não tivesse defensor público na vara, era nomeado defensor dativo, mas ele teria que comparecer, pois o seu não comparecimento, acarretaria para o mesmo a decretação da revelia, e o juiz pode determina a revelia do mesmo e por conseqüência a prisão preventiva do cidadão. Vemos que no passado o individuo comparecia a uma Audiência a qual ele nem sabia por que, mas teria que comparecer acompanhado de advogado, e se recusasse poderia ser preso.

3º  AUDIÊNCIA – No processo penal antigo, o réu era ouvido primeiro, ou seja, era só para ouvir o réu, não se ouvia testemunhas, ou fazia-se periciais, era uma audiência só para ouvir o réu. Após ouvir o réu, o msmo sai intimado através de seu advogado, para em um prazo de três dias, apresentar a antiga defesa previa. Ele só tinha a oportunidade de se manifestar por escrito, pois ate agora ele não se defendeu, ele foi citado para comparecer a uma audiência (AQI), compareceu, foi ouvido pelo juiz, e deste dia que foi ouvido ele ganha um prazo de três dias para apresentar a defesa previa.

Esta defesa era interessante pois os advogados não entravam no mérito da causa, eles não diziam se o réu era ou não inocente, se era legitima defesa, se existia uma excludente de culpabilidade, exculpante, erro de tipo, arrependimento posterior, etc, nada era discutido neste momento. Os advogados faziam uma petição de uma página, dizendo “a defesa reserva-se para falar sobre o processo ao final, na fase de alegações finais, depois que as testemunhas forem ouvidas, no momento aproveito apenas para protestar pela produção de provas indicando suas testemunhas”. Era o momento que a defesa tinha para indicar as testemunhas que iriam ser ouvidas. Já o Ministério Público tinha que indicar as testemunhas no momento da denuncia.

Observe que: Ate aqui o que já tivemos for: Já teve a denuncia => o juiz já recebeu a mesma => o juiz marcou audiência => Citou o réu => o réu foi ouvido em Audiência (AQI), e agora é que ele teve oportunidade de através de seu advogado em uma petição, fazer uma defesa que geralmente não vinha com a defesa, vinha simplesmente com o pedido da produção de provas.

Imaginemos a seguinte situação, o juiz ouvi da acusação protestou pela produção de provas,  a defesa protestou pela produção de provas. Qual é o próximo passo? O juiz tem que designar a Audiência de Instrução e Julgamento. No rito antigo a Instrução e Julgamento, era fracionado, ou seja, o juiz marcava um dia para ouvir as testemunhas indicadas pelo Ministério Público, depois marcava outro só para ouvir as testemunhas de defesa. Se tivesse uma carta precatória o juiz so poderia prosseguir com o processo quando essa carta retornasse, e assim era uma estratégia da defesa arrolar testemunhas de fora do Estado, porque assim o juiz não podia prosseguir enquanto a precatória não voltasse. E se demorava muito, por exemplo, para ouvir uma testemunha arrolada do Acre. E com isso o prazo prescricional vai correndo.

Por isso que os processos no rito antigo demoravam anos (05 ou 06 anos) para serem concluídos, em razão dessas precatórias. Nos dias atuais a audiência é “UNA" tudo tem que ser na mesma audiência. Depois que acabava essa instrução, a próxima etapa é Requerer as partes requerer diligências

4º  DILIGÊNCIAS – Depois das diligências, as alegações finais eram “escritas”. Nos dias atuais as alegações são “orais”, em audiência.

5º  ALEGAÇÕES FINAIS – Depois das alegações finais, vinha a sentença.

6º  SENTENÇA –

RITO NOVO:

No rito antigo começava com uma DENUNCIA, e nos dias atuais, continua sendo com uma DENUNCIA, pois o que mudou foi o “rito” e não a “ação penal”. Depois da DENUNCIA no rito antigo o JUIZ RECEBIA a DENUNCIA, e designava a AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO.

1º - DENUNCIA, o juiz tem que se orientar pelo que consta no Artigo 395, do CPP, que diz:

Art. 395.  A denúncia ou queixa será rejeitada quando: 

I - for manifestamente inepta;

II - faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal; ou 

III - faltar justa causa para o exercício da ação penal.

Então vemos que este artigo faz parte da lei nova, ou seja, depois da reforma do CPP, e vemos aqui que depois da denuncia ao invés de meter um carimbo designando o dia e hora da audiência, o juiz criminal hoje, é obrigado a verificar se ele incide naquele caso algumas das hipóteses do Artigo 395, CPP, ou seja, o juiz criminal, esta legalmente autorizado a promover a “rejeição liminar da denuncia”.

Lembrando:A Liminar, também conhecida por “inaudita altera parte”, é uma forma de antecipação da tutela concedida no início do processo, sem que a parte contrária seja ouvida.

O que isso nos diz é que hoje no Brasil, pode ocorrer de existir uma denuncia (ação privada) ou queixa (ação pública), feita pelo Ministério Público, contra alguém e esse alguém nem tomar conhecimento da existência da mesma, pois o juiz esta autorizado a renunciar a denuncia antes mesmo de convocar o cidadão de se defender. Então já vemos uma grande diferença deste novo rito para o antigo, no anterior, o juiz recebia a denuncia e já marcava a audiência para ouvir o réu. E vemos que este rito novo, ficou bem melhor par ao réu, pois ele nem precisa passar pelo constrangimento de ter que comparecer a uma audiência, como réu. Se o juiz rejeitar essa denuncia, acaba antes mesmo de começar o processo. Mas se ele não rejeitar, ai vamos para o artigo 396, do CPP.

2º - CITAÇÃO, seguindo o que consta no artigo 396, do CPP, o juiz aceitando a denuncia ou queixa, citará o réu para que possa em um prazo de 10 dias apresente sua defesa, e suas alegações no tocante as acusações que lhe foram feitas.

Art. 396, CPP.  Nos procedimentos ordinário e sumário, oferecida a denúncia ou queixa, o juiz, se não a rejeitar liminarmente, recebê-la-á e ordenará a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias.

No rito passado, o réu era citada para comparecer a uma audiência que já estava marcada, para ser ouvido. No rito novo ele terá 10 dias para apresentar sua defesa por escrito em 10 dias, ou seja, o juiz não olha nos olhos do réu, o magistrado quer antes de saber se haverá a necessidade de se encontrar em audiência com o réu, ele quer por escrito ouvir o que o réu tem a dizer sobre as acusações. A defesa passou a ser antes de qualquer audiência, pois o juiz vai analisar os argumentos da defesa ate pra saber se marca ou não a audiência.

Deve conter nesta defesa o que nos falar o Artigo 396-A, do CPP.

Art. 396-A.  Na resposta, o acusado poderá argüir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário.

Na AQI - Audiência de Qualificação e Interrogatório, neste dia o juiz esta tendo contato com o réu, esta interrogando o mesmo, e imaginemos que o juiz ao ouvi-lo se convence que o mesmo é inocente, que não cometeu o que lhe foi imputado, ai nos perguntamos. O juiz nesta fase poderá absolver o réu? Resposta. Não! Pois o juiz só pode absolver o réu antes da AQI, conforme o rol taxativo contido no Artigo 397, CPP, depois da AQI o processo seguira o seu rumo até a sentença final.

Art. 397.  Após o cumprimento do disposto no art. 396-A, e parágrafos, deste Código, o juiz deverá absolver sumariamente o acusado quando verificar:

I - a existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato;

II - a existência manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade;

III - que o fato narrado evidentemente não constitui crime; ou

 IV - extinta a punibilidade do agente.

Então temos:

1.     Denuncia, o juiz pode rejeitar ou não, se não ele irá citar o réu;

2.     Citação, o réu se defende em 10 dias de forma escrita;

3.     Defesa, na qual é solicitada a absolvição sumária do réu, e o juiz ira analisar e deferir ou não;

4.     Obs: Não pode condenar sumariamente, só absolver sumariamente;

Caso o juiz absolva o réu de forma sumária, o processo acaba na primeira instância, haja vista o Ministério Público pode recorrer de tal sentença em uma instância superior.

O juiz não acatando o pedido de absolvição sumário, a defesa terá que deixar contido nesta defesa a solicitação por provas e testemunhas, pois este é o momento de se pedir tudo, o que deseja, e o que pode ser contrario ao desejo, e desta forma começar a preparar-se par ao processo, como por exemplo pedir a absolvição, e se não vier pedir por provas e testemunhas, pois se assim não fizer o processo seguira somente com as testemunhas do MP, que já tinha cido arroladas quando da apresentação da denuncia, ocorrendo assim a preclusão.

Lembrando: Preclusão é, no direito processual, a perda do direito de agir nos autos em face da perda da oportunidade, conferida por certo prazo. Assim, se a parte deixa de arrolar testemunhas no prazo adequado, estará precluso seu direito à produção de prova testemunhal.

Art. 399.  Recebida a denúncia ou queixa, o juiz designará dia e hora para a audiência, ordenando a intimação do acusado, de seu defensor, do Ministério Público e, se for o caso, do querelante e do assistente.

Observamos que existem dois momentos interessantes no momento processual, ou seja, no Art. 396, quando apresenta a defesa, e no Art. 399, depois da defesa, onde o juiz não aceitou a absolvição sumária. Sendo assim constatamos que o recebimento da denuncia se dá no Art. 396, CPP e não na fase do Art.. 399, CPP. E vemos que o Art. 397, fala em absolvição sumária, se pede absolvição é porque recebeu a citação e a pessoa é ré no processo, agora se ele fosse receber a denuncia no Art. 399, a defesa não iria pedir absolvição sumária, pois o cliente dele não é réu no processo, iria pedir a rejeição dessa denuncia. Exemplo disso é na lei de drogas, onde se pedi a rejeição e não absolvição.

Aula 02 - 20/02/2014

II - Ritos Ordinário e Sumário: Audiência de Instrução - Análise dos Atos Praticados.

Lembrando da Aula Anterior: Foi falado dos ritos processuais, inicialmente o sumário e ordinário, e falou-se do quadro comparativo antes e depois da lei nova. Começa com a Denuncia, depois aplica-se o artigo 395, onde o juiz pode rejeitar a denuncia, caso ele rejeite acaba o processo, caso não, ele cita o réu, para que o mesmo possa apresentar resposta a essa acusação de forma escrita, defesa na qual ele pode e deve arguir tudo que for de seu interesse, a possibilidade que o juiz tem no rito novo de absolver de forma sumária, conforme o artigo 397, CPP, onde temos um rol taxativo, se não, vamos para o Artigo 399, que é a fase de designação de audiência. E vimos que o momento para recebimento da denúncia, é o Artigo 396, pois foi estabelecida a angularização processual.

No Rito Antigo

Na instrução processual, o primeiro a ser ouvido era o réu, pois quando o juiz recebia a denuncia, já marcava uma AQI, e ouvi só o réu, e as testemunhas eram ouvidas depois, de forma fracionada, uma audiência para ouvir as testemunhas do MP, depois outra audiência para ouvir as testemunhas de defesa, se tivesse precatória, tinha que se esperar chegar a resposta para continuar o processo.

No Rito Novo

Vamos observar o contido no Artigo 400, do CPP, que quem será ouvido primeiro a vítima, depois testemunhas do MP, em seguida as testemunhas de defesa. Antigamente a instrução era fracionada, e hoje é uma audiência UNA, onde todos serão ouvidos em uma única audiência, tornando assim célere o processo. A morosidade no processo penal pode implicar em prescrição, ou seja, a perda do poder de punir do Estado. Na pratica nem sempre é possível cumprir a lei, haja vista, em casos o número de testemunhas ser muito grande, e essa audiência ficarão para o dia seguinte.

Art. 400.  Na audiência de instrução e julgamento, a ser realizada no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222 deste Código, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado

·         DILIGÊNCIAS (Art. 402): Depois de ouvido todos, se requer as diligências, conforme o Art. 402, CPP. No passado havia um prazo de 24h para cada parte, tanto para o MP e a Defesa. Nos dias atuais esse prazo não é mencionado, pois não tem, será feita essas diligências na própria audiência. A segunda diferença se da sobre o tipo de matéria, ou seja, qualquer coisa; já no rito atual, serão os fatos apurados na instrução (audiência), naquele momento presente. Superada essa etapa das diligências, vamos para as alegações finais.

Art. 402.  Produzidas as provas, ao final da audiência, o Ministério Público, o querelante e o assistente e, a seguir, o acusado poderão requerer diligências cuja necessidade se origine de circunstâncias ou fatos apurados na instrução.

·         ALEGAÇÕES FINAIS (Art. 403): No passado as mesmas eram feitas escritas em cinco dias para cada parte, e no rito novo é de forma oral em audiência. Esse momento é muito delicado e perigoso, pois a vida de uma pessoa estará nas mãos do advogado, que terá, que em 20 minutos prorrogáveis por mais 10 minutos fazer as alegações finais. A lei permite essa conversão dos debates orais em memórias, conforme o contido no artigo 403,§3º, do CPP, mas é um exceção.

Mas na pratica os juízes convertem as alegações finais orais em “memóriais”, nada mais nada menos que alegações finais, como era feito no rito antigo, ou seja, por escrito. Os juízes ou as próprias partes requerem memoriais, muitas vezes para ganhar tempo na audiência, porque as vezes o promotor que denunciou não foi o que fez a audiência, as vezes o advogado foi substabelecido para aquele ato, e não esta a par do processo para fazer as alegações. Mas temos que ter ciência que por mais que a pessoa seja um bom orador, existe uma grande diferença quando se tem um prazo de 5 dias para fazer as alegações, com calma, com as devidas pesquisas, ao passo que terás que fazer naquele momento no prazo de 20 minutos.

Art. 403. Não havendo requerimento de diligências, ou sendo indeferido, serão oferecidas alegações finais orais por 20 (vinte) minutos, respectivamente, pela acusação e pela defesa, prorrogáveis por mais 10 (dez), proferindo o juiz, a seguir, sentença.

Memoriais - é a peça cabível ao término da instrução probatória, em substituição aos debates orais – encerrada a audiência, as partes manifestam-se oralmente, e, logo após, é proferida a sentença. No entanto, em hipóteses excepcionais, a manifestação pode ser feita por meio de memoriais (ou seja, por escrito, em petição endereçada ao juiz que proferirá a sentença);

 Art. 403§3º - O juiz poderá, considerada a complexidade do caso ou o número de acusados, conceder às partes o prazo de 5 (cinco) dias sucessivamente para a apresentação de memoriais. Nesse caso, terá o prazo de 10 (dez) dias para proferir a sentença.

III - RITO SUMARISSIMO - Artigo 394,§1º,III (Lei 9.099/95)

Art. 394. O procedimento será comum ou especial.

§ 1º O procedimento comum será ordinário, sumário ou sumaríssimo:

III - sumaríssimo, para as infrações penais de menor potencial ofensivo, na forma da lei.

Quando se tratar de infração penal de menor potencial ofensivo na forma da lei. Existem duas espécies de infração penal: o crime, no qual se impõe pena, e contravenção. Essas 2 infrações penais podem ser processadas pelo JECrim, mas nem todo o tipo de crime pode ser processado pelo JECrim, apenas os crimes com pena máxima não superior a 2 anos. Artigo 61 da Lei 9.099/95 define o que é infração de menor potencial ofensivo.

Art. 61.  Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa.

Até 1995, só existia um tipo de crime, então todo crime iria para vara criminal, o legislador observou que deveria fazer uma triagem haja vista que cada crime trás em si uma grau de lesividade para as vitimas. O procedimento iria para vara criminal seguia o rito ordinário ou sumário. Então se criou uma lei estabelecendo procedimento próprio, para os chamados “crimes de menor potencial ofensivo”. Então separaram os crimes de menor potencial ofensivo e maior potencial ofensivo, sendo assim o critério “objetivo” que o legislador usa para determinar se um crime é mais grave ou menor grave, é sua pena em abstrato. A idéia de gravidade tem que ser objetiva, pois se fosse subjetiva, dependerá muito dos valores da sociedade, da época que se esta vivendo, e assim iríamos nos deparar com uma mesma situação onde para um é grave e para outro não, exemplo disso é que na década de 70, existia o crime de adultério, poderia ser um crime gravíssimo para os costumes da época. Passou-se o tempo e no ano de 2000 esse crime não era tão lesivo assim, e o mesmo passou a não fazer mas parte de tipos penais. Na década de 40, existia o crime de sedução, que se cometia contra mulher virgem.

Sendo objetivo é só olharmos a pena, e ao olhar para pena iremos distinguir se é ou não de maior ou menor potencial ofensivo e assim direcionar para o órgão devido. Na primeira formatação da lei, que valeu de 1995 até 2001, quando foi prolatada a lei 10.259/2001, os crimes de menor potencial eram os crimes que tinham a pena máxima até um (01) ano. Então com base nesta lei, os crimes para serem pelo rito sumaríssimo, eram os que tinham a sua pena até um (01) ano. Perceberam que as soluções aos casos apreciados por este rito davam soluções rápidas, e resolveram ampliar o tempo, ou seja, criou-se os Juizados Especiais Federais, e todos os crimes que tinham a sua pena máxima não ultrapasse dois (02) anos, seriam pelo rito sumaríssimo.

Observação: Se a ter o fato em que ano ocorreu, se o mesmo aconteceu entre 1995 à 2001, a pena máxima é até um (um) ano. Se ocorrer depois disso, a pena máxima é até dois (02) anos, “Tempus Regit Actum”, ou seja, a pena a ser aplicado é a que existia no tempo do fato, pois a lei processual diferente da lei penal, não retroage para beneficiar o réu.

Então os crimes de maior potencial serão julgados pelo rito sumário ou ordinário. Até dois será pelo sumaríssimo. A primeira diferença do rito sumaríssimo para o ordinário e sumário, não esta nem na fase processual, mas sim na fase “policial”, ou seja, o inquérito policial é para crimes comuns, já no caso dos crimes de menor potencial ofensivo, não se tem “inquérito” e sim Termo de Ocorrência Circunstancial”   

Lembrando: O Termo Circunstanciado de Ocorrência (TCO) é o registro de um fato tipificado como infração de menor potencial ofensivo, ou seja, um crime de menor relevância que tenha pena máxima de até dois anos de cerceamento de liberdade, cumulada ou não com multa, submetidas ou não a procedimento especial, ressalvadas as hipóteses envolvendo violência doméstica e familiar contra a mulher. O TCO contém a qualificação dos envolvidos – dados como nome, naturalidade, profissão, local de residência; Termo de Compromisso e Comparecimento - TCC; e o relato sucinto da ocorrência, feito pela autoridade policial, onde este realiza seu juízo fazendo o indiciamento e a tipificação do infrator. O Termo funciona como um inquérito simplificado, servindo de peça informativa para o Juizado Especial Criminal.

Art. 69. A autoridade policial que tomar conhecimento da ocorrência lavrará termo circunstanciado e o encaminhará imediatamente ao Juizado, com o autor do fato e a vítima, providenciando-se as requisições dos exames periciais necessários.

No inquérito policial, as pessoas não podem fazer acordo na delegacia, pois é um processo inquisitório, e o delegado não tem poder para fazer acordo, que seria encerrar o processo, arquivar, e só quem pode fazer isso é o juiz. Já no caso TCO, é possível que aconteça o acordo na policia, pois a filosofia do Juizado é da conciliação, crime de pequeno potencial se possível já se resolve na policia, as partes são colocadas frente a frente, com o auxilio do conciliador, com o objetivo de boa convivência, normalmente os crimes aqui enquadrados, crimes contra a honra, brigas de visinho, ameaça, vias de fato, lesão leve (tapinha), injuria, difamação. É um acordo de urbanidade de boa convivência. Se não ocorrer acordo na delegacia, os autos são remetidos ao Juizado, para começar o procedimento do Juizado.

Aula 03 - 27/02/2014

IV - Rito Sumaríssimo: Questões Preliminares.

Não havendo acordo entre as partes na delegacia, o procedimento deve ser finalizado com a oitiva de todo mundo (depoimento policial), a partir deste momento teremos as figuras do noticiante (vitima) e do noticiado (suposto autor do fato) e de eventuais testemunhas, depois disso os autos serão imediatamente remetidos ao Juizado Especial Criminal, territorialmente competente. Neste rito, não existe prisão, e nem processo, e sim alguém que cometeu um delito pequeno, se enquadrando como AUTO DO FATO.

Quando o TOC chega ao Juizado, a primeira providencia a ser tomada é a designação de uma Audiência Preliminar, já no âmbito do juizado, que também é chamada de Audiência de Composição Cível, existe em algumas comarcas a figura do conciliador, e em outras que o próprio juiz faz esse papel.

Essa audiência nada mais é que outra oportunidade que as partes têm de estabelecer uma conciliação, um acordo, que na delegacia não foi estabelecido, em virtude muitas vezes do acordo sugerido na delegacia ser muito próximo do fato, e assim os ânimos, a magoa, a animosidade das partes envolvidas estão muito recente. Em contra partida, neste momento já no Juizado Especial, quando se estabelece essa audiência visando à solução do conflito, já se passou um lapso temporal considerável, tempo este que da as partes envolvidas de pensarem com calma no que fizeram ou disseram, e, mas calmas poderem estabelecer um acordo, pondo fim ao processo.

No processo penal comum ordinário e sumário, as partes não têm oportunidade de falar em dinheiro no andamento do processo, pois o que é tratado nestes dois ritos sumario e ordinário, é sobre “bens indisponíveis” como direito a liberdade, os bens juridicamente protegidos na tutela penal. Geralmente, para buscar a solução do conflito, é permitido neste fase do processo, dinheiro, para da solução ao litigio.

Ex: Imaginemos um a lesão corporal leve (tapa na cara de outrem), contra versão de vias de fato. E acaba nesta audiência. E ai uma das partes concorda em encerrar o processo, se a parte contraria pagar a diária que  a mesma deixou de ganhar em virtude do tempo que ficou parada em função da batida, mostrando as notas com remédios, e a diária que deixou de ganhar, como também o gasto que se teve com remédios, se a parte oposta pagar essas despesas a outra parte encerra neste momento (audiência), dito processo;

Observe que ainda não foi falado em denuncia ou queixa, sendo assim não temos um “processo penal” formalizado, e ainda nesta terceira fase não teremos o processo, e sim uma transaçãopenal.

·         A TRANSAÇÃO PENAL - Nos crimes considerados de menor potencial ofensivo (pena menor de 2 anos, seguem o procedimento sumaríssimo do JECrim) dependendo de fatores legalmente previstos (art. 76, lei 9.099/95 ), pode o Ministério Público negociar com o acusado sua pena. Ou seja, é um bem bolado entre a acusação e a defesa pra evitar que o processo corra, poupando o réu (e o Estado também) de todas as cargas conseqüentes (sociais, psicológicas, financeiras etc.).

Art. 76. Havendo representação ou tratando-se de crime de ação penal pública incondicionada, não sendo caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta

A transação deve ser proposta antes do oferecimento da denúncia. A aceitação da proposta não pode ser considerada reconhecimento de culpa ou de responsabilidade civil sobre o fato, não pode ser utilizada para fins de reincidência e não consta de fichas de antecedente criminal. O fato só é registrado para impedir que o réu se beneficie novamente do instituto antes do prazo de 5 anos definidos na lei.

As propostas podem abranger só duas espécies de pena: multa e restritiva de direitos. A primeira é obviamente pecuniária, a segunda pode ser prestação de serviços à comunidade, impedimento de comparecer a certos lugares, proibição de gozo do fim de semana etc., depende da criatividade dos promotores (que atualmente só conhecem o pagamento de cesta básica).

Se o acusado estiver dentro dos parâmetros estabelecidos na lei (não ter sido condenado anteriormente por crime que preveja pena restritiva de liberdade, não houver transacionado nos últimos 5 anos e outros requisitos relativos à características pessoais; art. 76, §2º, lei 9.099/95) o Ministério Público deve oferecer a transação, uma vez que se trata de direito subjetivo do acusado.

Artigo 76,  § 2º, (Lei 9.099/95) - Não se admitirá a proposta se ficar comprovado:

I - ter sido o autor da infração condenado, pela prática de crime, à pena privativa de liberdade, por sentença definitiva;

II - ter sido o agente beneficiado anteriormente, no prazo de cinco anos, pela aplicação de pena restritiva ou multa, nos termos deste artigo;

III - não indicarem os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, ser necessária e suficiente a adoção da medida.

O réu não pode depender da boa vontade do promotor. Se ele se enquadra nos casos dos dois primeiros incisos do §2º (uma vez que o terceiro é completamente subjetivo) e o MP não oferece a transação, considero que o juiz deve tomar as rédeas e ele mesmo propor um acordo com o réu.

Obs: A única situação ruim a quem aceita a transação penal, é que durante cinco (05) anos, após a homologação, essa pessoa não poderá se beneficiar de outra transação penal caso se envolva em algum problema que também deságüe no juizado especial criminal, ele terá direto a todas as etapas do rito, exceto a transação, pois ao chegar neste ponto ele ira pular para próxima etapa.

O que ocorre com o individuo, que homologa transação penal, e não cumpri com o que foi acordado em juízo? O processo será retomado de onde parou. A vitima não tem participação alguma nesta etapa, ou seja, transação penal.

Ex: Alguém desfere em outrem uma tapa, o Ministério Público, oferece ao autor (quem deu o tapa), alternativas de reparar a sua ação, como pagamento de cestas básicas, a vítima em nenhum momento é questionada.

Ocorrem situações muito inusitadas nas transações, ou seja, a  vítima pode dizer: - Eu recebo o tapa e ele só vai pagar uma cesta básica? Querendo que a pessoa seja presa ou tenha uma punição maior. Em contra partida, quem comete o delito, neste caso o tapa, pode dizer: - Se eu soubesse que iria pagar uma cesta básica, teria dado mais tapas.

Em uma interpretação gramatical do Art. 76, o poderá significa que é facultativo ao juiz, mas pela interpretação majoritária, esse poderá é deverá propor, pois não é uma faculdade do MP, e sim um direito do autor do fato, ou seja, ele preenchendo os requisitos, o juiz deverá propor pena restritiva de direito ou multas.

Art. 76. Havendo representação ou tratando-se de crime de ação penal pública incondicionada, não sendo caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta.

OBS: Se ocorrer do autor, não aceitar acordo na policia, na audiência preliminar, e nem a proposta de transação, ele esta correndo o risco de ao final ser condenado, muitas vezes a pessoa toma essa postura por saber que neste tipo de delito não cabe prisão. Mas existe implicadores ao ser condenado criminal. O individuo ira perder alguns direito tais como: perda da primariedade, perda dos bons antecedentes, caso cometa algum fato delituoso, já será considerado reincidente, o nome da pessoa vai para o rol dos culpados. Pois se retirar uma certidão de bons antecedentes, constará que foi condenado criminalmente. Tanto faz se você foi condenado por uma injuria, ou por homicídio, saíra: “condenado criminalmente”.    

·         DENUNCIA – aqui é quando realmente iniciará o processo, sendo a denuncia, uma petição inicial, pois antes de chegar aqui, o que tínhamos era um “oferecimento da denuncia”, e agora o que temos é uma “denuncia” propriamente dita. Para chegar a esta etapa, o individuo não aceitou nenhum dos acordos, (policia, audiência preliminar e transação),  e o processo só se instaura com o “recebimento da denuncia” (Artigos 396 e 399, do CPP).

 

Art. 396.  Nos procedimentos ordinário e sumário, oferecida a denúncia ou queixa, o juiz, se não a rejeitar liminarmente, recebê-la-á e ordenará a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias.

Art. 399.  Recebida a denúncia ou queixa, o juiz designará dia e hora para a audiência, ordenando a intimação do acusado, de seu defensor, do Ministério Público e, se for o caso, do querelante e do assistente.

CRITÉRIOS:

1º - Pena Máxima (02 anos): Na hora da denuncia o promotor tem que fazer outra observação, pois a transação penal valia para qualquer processo do rito do juizado, ou seja, delitos que não ultrapassasse dois (02) anos em sua pena máxima.

2º - Pena Mínima (01 ano): Na hora da denuncia o promotor tem que olhar a pena mínima, ou seja, se a pena mínima não for superior a um (01) ano.

Na petição da denuncia o promotor faz uma proposta de suspensão condicional do processo, em um período de 02 a 04 anos. Ao final do tempo (suspensão) chamado de período de prova, estipulado pelo magistrado ao autor do fato, cumprindo o que foi estipulado, extinguisse a punibilidade. Ou seja, mas uma chance para o autor do fato, de resolver o problema ainda na fase de denuncia, pois neste momento o MP, ao apresentar a denuncia ao juiz, sugestiona que seja feita a suspensão condicional do processo, sem precisar que o autor do fato vire réu, pois ele só passa a ser réu quando o juiz recebe a denuncia.

A Suspensão Condicional do Processo - Prevista no art. 89 da lei 9.099/95, a Suspensão Condicional do Processo (SCP) é uma forma de solução alternativa para problemas penais, que busca evitar o início do processo em crimes cuja pena mínima não ultrapassa 01 ano ( pena ≤ 1ano) quando o acusado não for reincidente em crime doloso e não esteja sendo processado por outro crime. Além disso, devem ser observados aspectos subjetivos da personalidade do agente (o que é sempre problemático).

Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena.

A SCP se aplica em qualquer procedimento, e não só no sumaríssimo. Assim, em crimes não considerados de menor potencial ofensivo também pode ser oferecida a SCP.

O momento adequado para o oferecimento da SCP é o do oferecimento da denúncia. O Ministério Público apresenta a sua proposta para o réu, caso este a aceite o juiz homologa o acordo e pode impor outras condições da suspensão (após, é claro, verificar sua legalidade e se a denúncia seria recebida). Da decisão do juiz que impõe condições não previstas no acordo entre as partes cabe apelação (art. 593, II, CPP).

A aceitação da proposta pelo acusado não implica em confissão, reconhecimento de culpa ou de responsabilidade (exatamente como na Transação Penal ).

Após a homologação, o acusado entra num período de prova (que pode durar entre 2 e 4 anos) no qual ele terá que cumprir certas obrigações impostas no acordo (como proibição de freqüentar certos lugares ou comparecer mensalmente em juízo, p. ex.), para ao final ver decretada a extinção da punibilidade.

O MP, ao oferecer a denúncia em crimes que caiba a SCP, deve sempre se manifestar e fundamentar sua decisão sobre o oferecimento (ou não) da SCP, como se vê nesta ementa (STJ, HC 85038, Min. Félix Fischer, DJ 25.02.2008 ):

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. ART. 218 DO CP. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. RECUSA DO PARQUET EM OFERECÊ-LA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. ART. 28 DO CPP.

I - O Ministério Público ao não ofertar a suspensão condicional do processo, deve fundamentar adequadamente a sua recusa.

II - Na hipótese dos autos, a negativa do benefício da suspensão condicional do processo está embasada em considerações genéricas e abstratas, destituídas de fundamentação concreta.

Dessa forma, a recusa imotivada acarreta, por si só, ilegalidade sob o aspecto formal. Ordem concedida.

Caso, durante o período probatório, o acusado seja processado por um novo delito, não repare o dano causado ou descumpra um dos termos do acordo o processo volta a correr normalmente. Há motivos que obrigam a revogação da suspensão (não repara o dano ou ser processado por outro crime) e outros que permitem ao juiz decidir se revoga ou não (ser processado por contravenção ou descumprir um dos termos do acordo). Desta decisão cabe apelação (art. 593, II, CPP).

No entanto, uma vez que o Brasil adota o principio da presunção de inocência (art. 5º, LVII, CF), a suspensão não deve ser revogada simplesmente em razão do acusado ser processado em outro crime. O processo não deve ser interpretado como atestado de culpa. Assim, deve ser considerada apenas a condenação transitada em julgada, como fator de revogação da suspensão.

Conforme podemos observar no artigo 89, diz: “Art. 89. ...abrangidas ou não por esta Lei,”

Quais são os crimes que cabem transação?

Os crimes que a pena máxima não ultrapasse 02 anos.

Quais os crimes que cabem suspensão?

Os crimes que a pena mínima não ultrapasse 01 ano.

A transação só cabe para crimes do juizado, na suspensão não, pois aqui se observa a pena mínima.

Ex: Crime de furto. (Art. 155, CP), pena: 01 a 04 anos. Aqui cabe transação? Não porque a máxima é superior a 02 anos. Cabe suspensão do processo? Sim, pois a mínima é 01 ano.

Obs: Então vemos que a suspensão serve não só para o rito do juizado, mas para qualquer rito.

Ex1: Furto (155, CP) – Pena: 01 a 04 anos. Rito Sumário (pena máxima até 04 anos) cabe suspensão, pois a pena mínima é 01 ano.

Ex2: Estelionato (171, CP) – Pena: 01 a 05 anos. Rito Ordinário (pena máxima superior a 04 anos) cabe suspensão, pois a pena mínima é 01 ano.

Caso Prático: Uma pessoa foi condenado por estelionato, pena de 04 anos e 06 meses, o mesmo através de seu advogado apelou para o TJ, que manteve a condenação. Com esta pena o cidadão teria que responder a pena em regime semi aberto, pois so cabe pena alternativa quando a pena for até 04 anos (artigo 44, CP).

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;

II - o réu não for reincidente em crime doloso;

III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

A próxima etapa neste processo seria transito em julgado e a prisão. Ainda cabia recurso pra Brasília, recurso especial para o STJ e recurso extraordinário para o STF, em nenhum dos dois casos (recurso especial e extraordinário), tem efeito suspensivo, ou seja, poderia ate entrar com o recurso, mas não iria suspender à pena, do cidadão. Dois excelentes criminalistas, ao pegarem esse processo na fase em que se encontrava, encontraram uma falha procedimental, verificaram que na “denuncia” não tinha a proposta de suspensão condicional do processo, que vimos que no Art. 89, da lei 9.099/95. Diz que: ”o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo”, e que esse poderá, na verdade é deverá, é obrigado a apresentar a proposta de suspensão do processo. E o advogado preparou um Habeas Corpus, para o STJ, e o Ministro, mandou uma liminar dizendo, suspenda agora esse processo, o réu esta tendo um cerceamento do seu direito, um ano depois o STJ, julga o Habeas Corpus, dizendo o seguinte: “anulesse o processo desde o começo, volte para fase de denuncia, para que na denuncia seja feita a proposta de SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO (SURSIS). O juiz então marca uma audiência para saber do réu, se aceita ou não a proposta do processo voltar à fase de denuncia. Os advogados representantes do réu, então não aceitam, pois ao aceitarem estariam anulando tudo, inclusive os marcos interruptivos, e ai como demorou em ser julgado, ocorreu então a prescrição. Entre aceitar uma suspensão condicional e extinguir o processo sem aceitar nada, é melhor extinguir o processo, sendo assim os representantes do réu, fizeram uma petição e o juiz foi obrigado a extinguir o processo, pois o critério é objetivo (prescrição). Isso ocorreu porque foi inobservado uma regra básica, no caso em questão o que consta no artigo 89, da lei 9.099/95, a qual o Ministério Público ao oferecer a denuncia, deverá propor a suspensão condicional do processo.

O que ocorre com o individuo que, recusou?

1.      O acordo na policia;

2.      O acordo na audiência;

3.      Recusou a transação penal;

4.      E não aceitou a suspensão condicional do processo;

Ao negar todas as etapas acima, o juiz antes de deliberar se recebe ou não a denuncia, o magistrado colhe a defesa do acusado, é o primeiro momento que o individuo ira se defender, ate o momento anterior a esta não teve nenhuma defesa, e sim questões processuais, aceita transação não aceita, aceita suspensão não aceita. Essa defesa esta no artigo 81, da lei 9.089/95.

Art. 81. Aberta a audiência, será dada a palavra ao defensor para responder à acusação, após o que o Juiz receberá, ou não, a denúncia ou queixa; havendo recebimento, serão ouvidas a vítima e as testemunhas de acusação e defesa, interrogando-se a seguir o acusado, se presente, passando-se imediatamente aos debates orais e à prolação da sentença.

Qual o pedido que o acusado ira fazer nesta defesa mencionada no artigo 81, que é antes da decisão do juiz se recebe ou não a denuncia contra ele?

Não será absolvição, pois ele “ainda” não é réu, o mesmo está sendo acusado de algo. A defesa será para que o juiz não receba a denuncia. Seja por o caso ser atípico, ou porque ele não concorreu a autoria, ou por excludente de ilicitude, ou por causa de excludente de culpabilidade, legitima defesa, estado de necessidade, etc.

Depois desta defesa feita pelo autor do fato, o juiz decidira se aceita ou não a denuncia contra ele, feita pelo Ministério Público. E o juiz recusando acabasse o processo antes de começar. Se o juiz aceitar, ai irá para as instruções processuais, logo em seguida, no mesmo dia, ouvindo vitima, testemunhas,  interroga-se o autor, depois os debates e a por ultimo a sentença.

Aula 04 - 06/03/2014

V - Rito Sumaríssimo: Medidas Despenalizadoras e Tramitação Processual.

Lei nº 6.368, de 21 de outubro de 1976. (antiga Lei de Drogas)

Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006. (Nova Lei de Drogas)

A tendência da política criminal estatal brasileira para conter o tráfico de drogas sempre foi a de aumentar a sanção ao traficante. Essa política vem se arrastando há tempos, sem atingir, contudo, o resultado desejado, qual seja, senão a eliminação, a diminuição dessa modalidade de crime.

Uma rápida retrospectiva histórica revela, com clareza, essa tendência. O Código Penal de 1940, em seu art. 281, punia o tráfico com a pena de reclusão de 1 (um) a 5 (cinco) anos e multa de dois a dez mil cruzeiros. Como o crime de tráfico vinha aumentando, o Código Penal, por meio da Lei nº 6.368, de outubro de 1976, foi alterado e essa modalidade criminosa passou a ser punida com pena de reclusão de 3 (três) a 15 (quinze) anos e multa de 50 a 360 dias-multa. Entretanto, o crescimento do crime de tráfico não perdeu a sua velocidade. De acordo com as perspectivas do governo e do legislador, para contê-lo, a solução era elevar a “dose do remédio”, pois a “doença” estava aumentando vertiginosamente. Foi nesse contexto que, em 2006, por meio da Lei nº 11.343, instituiu-se o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas – Sisnad, visando, mais uma vez, conter os altos índices de tráfico de drogas que não paravam de crescer. Para tal, a pena prevista foi a reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. Aumento considerável tanto em relação à pena mínima quanto em relação à pena pecuniária. No entanto, o crescimento do crime de tráfico não parou, ou seja, o método adotado foi em vão.

Imaginemos que um cidadão praticou o trafico de drogas no ano de 2005, teve o inquérito policial, ação penal, a ação tramitou e a sentença foi prolatada em 2007. Com base nestes dados vemos que o fato (crime de trafico), ocorreu na vigência da lei antiga, ou seja, em 1976. A lei nova entrou em vigor em 2006, e o fato ocorreu em 2005, à sentença por sua vez foi prolatada, em 2007, na vigência da lei nova. E no caso concreto, o juiz entenda que o réu deva ser condenado. O próximo passo é aplicar a dosimetria da pena, pergunta-se qual a lei que o juiz deverá usar para aplicar a pena? A lei velha ou a lei nova? A que for, mas benéfica, pois aqui estaremos tratando de um critério penal e não processual penal, a qual diz que a lei não retroage, salvo se for para beneficiar o réu.

Na lei antiga a pena para trafico era de 03 a 15 anos de reclusão, na lei nova a pena é de 05 a 15, o juiz irá aplicar a lei antiga. Vemos que a pena mínima da lei nova é maior que a da lei velha, e por conseqüência o regime inicial já começa fechado, coisa que na lei antiga poderia ser substituída por penas alternativas.

Tanto a Lei velha como a lei nova, são “normas penais em branco”, ou seja, são normas que precisam de complemento, não são auto aplicáveis, elas precisam de complemento, dividindo-se em homogênia (complemento de mesma hierarquia normativa, ou seja, uma lei que precisará de outra lei para complementar,  se lei ordinária, outra lei ordinária) ou heterogênea (é completada por outro instrumento normativo diferente dela própria).

Lembrando: Normas Penais em Branco: Uma norma penal em branco é aquela que depende de outra para se completar. Segundo Cezar Birtencourt: “A maioria das normas penais incriminadoras, ou seja, aquelas que descrevem condutas típicas, compõe-se de normas completas, integrais, possuindo preceitos e sanções; consequentemente, referidas normas podem ser aplicadas sem a complementação de outras. Há, contudo, algumas normas incompletas, com preceitos genéricos ou indeterminados, que precisam da complementação de outras normas, sendo conhecidas, por isso mesmo, como normas penais em branco. Na linguagem figurada de Binding, “a lei penal em branco é um corpo errante em busca de sua alma”. Trata-se, na realidade, de normas de conteúdo incompleto, vago, impreciso, também denominadas normas imperfeitas, por dependerem de complementação por outra norma jurídica (lei, decreto, regulamento, portaria, resolução etc.), para concluírem a descrição da conduta proibida. A falta ou inexistência dessa dita norma complementadora impede que a descrição da conduta proibida se complete, ficando em aberto a descrição típica. Dito de outra forma, a norma complementar de uma lei penal em branco integra o próprio tipo penal, uma vez que esta é imperfeita, e, por conseguinte, incompreensível por não se referir a uma conduta juridicamente determinada e, faticamente, identificável.

A lei de drogas sempre foi uma norma penal em branca heterogenia, porque ela necessita de um complemento, e o que complementa ela não é uma nova lei, mas portarias do Ministério da Saúde, porque a lei de droga descreve a conduta (subtrair, importa, exportar, vender, trazer consigo, expor a venda substancias entorpecentes), mas a lei não define o que são substâncias entorpecentes, e sim o Ministério da Saúde, através de suas portarias, dizendo quais são as substâncias que enquadram-se como entorpecentes, recentemente surgiu um problema desse, a policia federal apreendeu uma droga, mas quando passou pela pericia, a substancia encontrada não se enquadrava em nenhuma das elencadas como entorpecente pelo Ministério da Saúde, sendo o fato atípico.

·         Tratamento Jurídico do Usuário – esse tema foi alvo de estrema polemica com a lei nova, muitas pessoas defendiam que o usuário não cometia, mas crime. Mas vamos entender. Na lei antiga o usuário era punido com uma pena privativa de liberdade, de 06 meses a 02 anos, e muitas vezes iam ate para os juizados especiais. Na lei nova temos o Artigo 28, que trata do usuário. Vemos com a edição do artigo 28, em seu inciso III, e parágrafo sexto, que o usuário sai de uma pena privativa de liberdade da lei velha, para uma pena alternativa, ou multa

Art. 28.  Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I - advertência sobre os efeitos das drogas;

II - prestação de serviços à comunidade;

III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

Art. 28§ 6º Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos incisos I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente a:

I - admoestação verbal;

II - multa.

Vemos na nova lei que o tratamento ao traficante, a lei endurece pena de 05 a 15 anos, e em relação ao usuário, muda a política de tratamento do mesmo. Surgindo assim a duvida. Tornou o fato do usuário atípico? Não, tanto que o capitulo que trata do usuário (Art. 28), fala “CAPÍTULO III - DOS CRIMES E DAS PENAS”, então usar droga é um fato típico, antijurídico e culpável. Então mudou o tratamento dado ao usuário,  ou seja, não descriminalizou, mas despenalizou, pois tirou a pena.

·         Tratamento Jurídico do Dependente – dos artigos tratam do individuo que encontra-se nesta situação (dependência). Quando um artigo de lei começa dizendo que é isento de pena, esta dizendo que o individuo esta diante de uma situação exculpante, ou seja, é uma causa de excludente da culpabilidade. Ao tirarmos a culpa de um fato antijuridico, ele deixa de ser crime.

Art. 45.  É isento de pena o agente que, em razão da dependência, ou sob o efeito, proveniente de caso fortuito ou força maior, de droga, era, ao tempo da ação ou da omissão, qualquer que tenha sido a infração penal praticada, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Aqui o individuo é totalmente incapaz, de entender, e assim é isento de pena

Art. 46.  As penas podem ser reduzidas de um terço a dois terços se, por força das circunstâncias previstas no art. 45 desta Lei, o agente não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Aqui ele é parcialmente capaz, entende parcialmente o que fez, e sofre alguma sanção (pena).

Em ambos os casos (arts 45 e 46) necessita de profissionais da área de psicologia, psiquiatria, assistente social. No artigo 44, a lei trazer diversas vedações, e uma delas vai de encontro a Constituição Federal, que é a vedação da liberdade provisória, ou seja, uma lei infra constitucional veda a liberdade provisória que é um direito constitucional, ofende o principio constitucional da presunção da inocência, ninguém será considerado culpado ate o transito em julgado. A lei esta dizendo que respondeu por trafico, responde preso, antes do transito em julgado.

Art. 44.  Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.

Além dessa inconstitucionalidade da vedação da liberdade provisória, outro ponto deste artigo que esta sendo reconhecido como inconstitucional é a vedação a conversão de suas penas em restritivas de direito, vemos isso no Artigo 33,§4º da lei. Vemos que a pena inicia em 05 anos, e por sua vez o regime será semi aberto, mas ao nos depararmos com o Artigo 33,§4º, o mesmo nos fala da diminuição de pena, ou seja, de um sexto a dois terços, sendo assim dois terços de 5 anos, são 40 meses (3 anos e 4 meses), a redução é feita de 05 anos (60 meses) menos 3 anos e 4 meses (2/3 = 40 meses), ficando 60-40 = 20 meses (1 ano e 8 meses), se for aplicado a redução máxima possível, a pena vai para 1 ano e 8 meses, sendo assim pode ser substituído por penas alternativas. Para esse caso nesta situação ele não é compatível com a constituição, pois como ele vai veda a conversão, se tem na própria lei, a possibilidade de uma redução que a pena final fique menor que 4 anos. E o trafico por si só vem associado a um crime violento, mas a conduta do trafico é exportar, importa, transportar, vender, trazer consigo, expor a venda substancia entorpecente, como por exemplo a venda de maconha, alguém chega pede paga e leva, não ocorreu violência mas sim uma transação negocial.

Artigo 33, § 4º Nos delitos definidos no caput e no §1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

OBS: Então vemos uma dupla inconstitucionalidade no Artigo 44:

1º - É a vedação da liberdade provisória por ofende o principio constitucional da presunção de inocência;

2º - É a vedação da conversão em penas restritivas de direitos, pois a própria lei estabelece redução de pena, capaz de deixar a pena final menor que 4 anos viabilizando a substituição.

·         RITO ma fase PRÉ-PROCESSIAL, o inquérito da lei de drogas, apesar de seguir em sua maioria todas as regras do inquérito policial, ele tem duas peculiaridades (características próprias), e difere do inquérito de processo penal, pois o Código de Processo Penal é “Lei Geral”, e aqui é “Lei Especial”, e sendo assim a lei especial, prevalece sobre a lei geral (principio da especialidade), que são:

1º - Prazo - no CPP depende se o acusado está preso (10 dias) ou solto (30 dias), já no artigo 51 da lei de drogas, esses prazos triplicam, esse prazo triplo, se dá em virtude da complexidade do delito (trafico).

Art. 51.  O inquérito policial será concluído no prazo de 30 (trinta) dias, se o indiciado estiver preso, e de 90 (noventa) dias, quando solto.

Parágrafo único.  Os prazos a que se refere este artigo podem ser duplicados pelo juiz, ouvido o Ministério Público, mediante pedido justificado da autoridade de polícia judiciária.

2º - Infiltração Policial - É uma das leis no Brasil, (existem duas a outra é Lei de Organizações Criminosas), que permitem a infiltração policial, um policial se infiltra em organização criminosa e passa a viver como criminoso, com o objetivo de provocar o flagrante retardado.

Art. 53, I - a infiltração por agentes de polícia, em tarefas de investigação, constituída pelos órgãos especializados pertinentes.

·         Rito Processual da Lei de Drogas.

Quando o inquérito acaba, são remetidos ao juiz, que por sua vez, da o despacho (despacho cachorrão, ao MP, ao DEFENSOR, ao PERITO kkkk) ao MP. Quando chega ao promotor ele pode:

a)    Oferecer a denuncia;

b)    Novas diligências; ou

c)     Arquivamento.

Se o juiz aceitar o arquivamento, o mesmo é concedido. Se o juiz indeferir, os autos vão para o procurador geral, e este oferecerá a denuncia, e designará outro promotor, ou insistirá o arquivamento, ao qual o juiz estará obrigado a atender. Conforme artigo 28, do CPP.

 Art. 28.  Se o órgão do Ministério Público, ao invés de apresentar a denúncia, requerer o arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer peças de informação, o juiz, no caso de considerar improcedentes as razões invocadas, fará remessa do inquérito ou peças de informação ao procurador-geral, e este oferecerá a denúncia, designará outro órgão do Ministério Público para oferecê-la, ou insistirá no pedido de arquivamento, ao qual só então estará o juiz obrigado a atender.

Pergunta-se: As opções que o promotor da lei de drogas difere das opções que outro promotor de uma vara comum tem? As opções contidas no artigo 28 do CPP, e as que constam no Art. 54, da Lei de Drogas, não diferem, com exceção de:

Art. 54 (LD).  Recebidos em juízo os autos do inquérito policial, de Comissão Parlamentar de Inquérito ou peças de informação, dar-se-á vista ao Ministério Público para, no prazo de 10 (dez) dias, adotar uma das seguintes providências:

I - requerer o arquivamento;

II - requisitar as diligências que entender necessárias;

III - oferecer denúncia, arrolar até 5 (cinco) testemunhas e requerer as demais provas que entender pertinentes.

1º - CPI -  uma inovação na lei de drogas ao trazer a CPI, isso ocorre porque a lei de drogas é de 2006, e neste ano estava ocorrendo a CPI do narcotráfico, o Brasil começava pensar de uma forma, mas concreta, e assim os legisladores, se auto prestigiaram, determinando expressamente na lei de drogas em seu artigo 54, que o que eles (legisladores) decidirem na CPI, servirá como fundamento para a ação do judiciário no tocante ao trafico de drogas.

2º - Prazo - o prazo no CPP, o Ministério Público, dependendo se o réu esta preso (05 dias) ou solto (15 dias), (não confundam com o prazo do inquérito que já acabou, neste ponto do processo estamos no MP), se o promotor perder esse prazo, a ação tornar-se-á ação penal privada subsidiária da pública, o promotor será desidioso. No CPP o prazo para o MP se manifestar é de 05 a 15, já na lei de drogas esse prazo é padrão 10 (dez) dias, independentemente de prezou ou solto.

Lembrando: A Ação Penal Privada Subsidiária da Pública (APPSP) só ocorre quando o Ministério Público não cumpre sua função, não oferecendo a denúncia no prazo legal (art. 100, §3º, do Código Penal e art. 29 do Código de Processo Penal).

Neste caso, o ofendido (vítima) ou seu representante legal podem oferecer queixa e se tornam os titulares da ação. O MP, na condição de assistente, deve, no entanto, aditar a queixa caso seja necessário, oferecer denúncia alternativa, participar de todos os atos do processo, fornecer elementos de prova, interpor recursos etc.

Caso o querelante se mostre negligente (perca prazos, não interponha recursos, não compareça à audiências) o MP deve retomar a titularidade da ação.

A APPSP não cabe quando ocorre o arquivamento do inquérito a pedido do MP (súmula 524 do STF). No entanto, como diz Mirabete (Processo Penal, p. 111), é possível a APPSP quando for “proposta após o pedido de arquivamento que ainda não foi apreciado pelo juiz, se o MP só se manifestou pelo arquivamento após o prazo legal” ou referente a delitos não abrangidos na denúncia oferecia

No CPP, se o promotor pede o arquivamento, e o juiz indefere, esse processo vai para o procurador geral. Agora se um promotor da lei de drogas de uma vara de entorpecente diante de um crime de trafico requer o arquivamento do inquérito, e o juiz indefere o que acontece? Infelizmente existe uma lacuna neste ponto na lei de drogas, ela não diz o que se faz se ocorrer essa rejeição.

Quando ocorre uma lacuna, se aplica as formas de integração das normas (não é interpretação, pois se existe lacuna, precisa-se integrar), então teremos que fazer uma “analogia”, podemos pensar que analogicamente podemos ir para a regra geral, que nos diz que ocorrendo isso, o processo deve ir para o procurador geral, mas essa “regra geral” é boa ou ruim? É ruim, pois terá uma segunda chance de vir e vim fervendo com o chefe do MP. O Procurador Geral, é o chefe do MP, então aqui não cabe analogia que desfavoreça ao réu, ou seja, analogia só é admitida no direito penal quando for para beneficiar o réu (in bonam partem), jamais para prejudicá-lo (in malam partem).

Para resolver essa lacuna, a doutrina e a jurisprudência, admitisse a analogia in malam partem, contida no artigo 28, do CPP, mesmo sendo prejudicial para o réu, o processo sendo indeferido pelo Juiz, deverá ser remetido ao Procurador Geral, chefe do MP.

Aula 05 - 12/03/2014

Especificidades da Lei de Drogas

Art. 55.  Oferecida a denúncia, o juiz ordenará a notificação do acusado para oferecer defesa prévia, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias.

Vimos que no rito ordinário, depois da denuncia, vinha à fase do Art. 396, CPP, o juiz recebia a denuncia e mandava citar o réu, para que o mesmo em um prazo de 10 dias providenciasse sua defesa por escrito, depois o juiz pode absolver sumariamente, ou não, se não ele designa a audiência para ouvir todo mundo, debates orais e sentença. O réu ao ser citado, se estabelece o triangulo processual, Autor, Juiz e Reu.

No caso da lei de droga temos que observar dois pontos que difere do rito ordinário:

1º - Notificação - no Artigo 55, tem a palavra oferecida a denuncia, mas não temos a palavra “recebimento”, então não se estabelece o triângulo processual necessário (Autor – Juiz e Réu).

Na lei de drogas depois da denuncia, o juiz não recebe a denuncia, ele “notifica” o denunciado, pois ele ainda não é réu. E como no rito ordinário, ele terá 10 dias para apresentar uma defesa escrita. Depois da defesa escrita do denunciado chega ao juiz, o mesmo ira decidir se recebe ou não a defesa, e se sim, se estabelece a trinca processual (autor, juiz e réu).

Recebimento da Denuncia:

·         Rito Ordinário (a denuncia já foi recebida) – quando o MP apresenta a denuncia, o acusado é citado para apresentar a defesa escrita ele já é réu, pois o processo já existe, haja vista o recebimento da denuncia foi anterior a sua citação.  O pedido principal feita na defesa é que o juiz conceda a absolvição sumária.

·         Lei de Drogas (a denuncia não foi recebida) – quando o MP apresenta a denuncia, o juiz não a recebe e notifica o acusado, pois ele ainda não é réu, pois a denuncia só é aceita depois da apresentação da defesa do então denunciado, que ao passo que o juiz aceita a sua defesa escrita, passa então a ser réu. O pedido principal feito na defesa é que o “juiz não receba a denuncia”, que ele (juiz) “rejeite a denuncia”, não se pede absolvição pois ele não é réu. O argumento jurídico pode ser que a conduta é atípica, por ser a denuncia inepta, porque falta justa causa da ação, porque o réu não é traficante e sim dependente químico (usuário), etc.

OBS: Aqui ampla defesa é maior, pois o acusado pode solicitar que a denuncia seja rejeitada. Enquanto que no rito ordinário, quando o MP, apresenta a denuncia, o juiz de imediato aceita a denuncia, e cita o réu. Na lei de drogas o MP apresente a denuncia, e o réu é notificado que foi apresentada uma denuncia contra ele, e assim ele pode solicita a rejeição, fazendo assim com que o processo nem exista. A diferença esta no momento procedimental que a defesa é apresentada, no ordinário é depois do recebimento da denuncia, e no da lei de drogas é antes da deliberação da denuncia, por isso ele é notificado e não citado.

PRESCRIÇÃO:

·         No Rito Ordinário (antes da defesa)– a prescrição se dá quando o juiz recebe a denuncia, e cita o réu para se defender.

·         Na Lei de Drogas (depois da defesa) - a prescrição se dá quando o juiz rejeita o pedido da defesa, e aceita a denuncia, e cita o réu para se defender.

Art. 56.  Recebida a denúncia, o juiz designará dia e hora para a audiência de instrução e julgamento, ordenará a citação pessoal do acusado, a intimação do Ministério Público, do assistente, se for o caso, e requisitará os laudos periciais

Na Lei de Drogas, O juiz rejeitando o pedido de defesa, cita o réu, para comparecer a uma audiência, neste caso não para se defender, pois ele já fez isso previamente quando foi notificado.

Lei de Droga – Passos: Denuncia, notificação, defesa, recebimento, audiência de instrução e julgamento.

Art. 57.  Na audiência de instrução e julgamento, após o interrogatório do acusado e a inquirição das testemunhas, será dada a palavra, sucessivamente, ao representante do Ministério Público e ao defensor do acusado, para sustentação oral, pelo prazo de 20 (vinte) minutos para cada um, prorrogável por mais 10 (dez), a critério do juiz

·         Interrogatório - Na lei de drogas, o primeiro ato instrutoria é o interrogatório do réu, e isto nos faz lembrar o rito ordinário que em 2006, o interrogatório do réu também era o primeiro ato, só passou a ser o ultimo depois da lei 11.719/2008. Quando a lei de drogas entra em vigor, ela simplesmente repete o momento do interrogatório do rito ordinário, mas dois anos depois vem a lei 11.719/2008, e muda no rito ordinário o momento do interrogatório do réu que passa a ser o último ato. Considerando que quando a lei de droga entrou em vigor simplesmente repetiu o rito ordinário que era o que estava em vigor, só que em 2008, entra em vigor outra forma que joga o interrogatório para o final, então se pergunta no caso da lei de drogas vai continuar sendo no inicio ou no final?

O que prevalece na doutrina e na jurisprudência, e no STJ (lei federal), é que se aplica o principio da especialidade, ou seja, lei especial (11.719/2008) prevalece sobre lei geral (rito ordinário), ou seja, quando a lei 11.719/2008 mudou o rito da lei geral (rito ordinário no CPP), deve-se continuar a interrogar o réu em primeiro lugar. Se fosse idéia do legislador que o interrogatório do réu fosse o último ato processual, ele (legislador) teria editado uma lei para mudar somente o texto do artigo 57 da lei de drogas, dizendo que o interrogatório do réu seria o ultimo ato e não o primeiro, como é dito no Artigo 400 do CPP. As alegações finais são orais e em audiência, mas muitas vezes é convertida em memoriais.

Lemnbrando:

·         Na fase de recebimento de uma denuncia o principio utilizado é o indubio pro societat, ou seja, na duvida o juiz recebe e instaura a ação, pois neste caso prevalece o direito da sociedade em detrimento do direito do réu, e aqui o juiz não esta pré-julgando ele esta instaurando um procedimento para averiguar a acusação.

·         Na fase da sentença é indubio pro réu, o juiz não pode condenar um individuo se existir duvida.

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