A Origem de uma constituição pode ser outorgada ou promulgada.
A Constituição Outorgada ou Autocrática– é imposta por um grupo ou governante de forma unilateral, sem participação popular. No Brasil já tivemos algumas Constituições Outorgadas.
1. A 1ª foi a de 1824, do Império.
2. A 2ª foi a de 1937, da era de Getúlio Vargas.
3. A 3ª foi a de 1967, na época da Ditadura.
4. A 4ª foi a de 1969, que de forma tecnicamente falando, não foi uma constituição, mais sim uma Emenda Constitucional, uma alteração a constituição de 1967, esse entendimento se da, pelo grande volume de alterações, alguns consideram uma nova constituição, quando na verdade não foi.
A Constituição Promulgada (também chamada de Popular, Votada ou Democrática) – é aquela que é elaborada aliada a vontade do povo, o povo é consultado sobre o que deve ou não estar presente dentro da constituição, se quer ou não mecanismo que possam ou não exerce poder. A Constituição de 1988, em seu preâmbulo fala:
“Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem‑estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL”
Na atual constituição vemos que o povo tem “diversos mecanismos de participação popular na vontade política do Estado brasileiro”, tais como referendo, plebiscito, iniciativa popular.
1ª Concepção - Concepção Sociológica – surgiu em 1862, através de “Ferdinand Lassalle”, lançou o livro “A Essência da Constituição”, a constituição só tinha a razão existir e ser, se a mesma se aproximasse da vontade popular, se uma constituição não refletisse os fatores sociais, econômicos, políticos e culturais, vivenciados em um dado momento, por uma dada parcela da sociedade não seria uma constituição adequada a nenhum Estado. Para que essa constituição existisse era preciso que essa constituição tivesse sido elaborada em comunhão a vontade do povo, ou seja, promulgada.
Conceito: a constituição é a soma dos fatores reais e políticos da sociedade, ou seja, a constituição é a reprodução da realidade, dos aspectos sociais, econômicos, políticos, e cultura, é a reprodução dos anseios populares.
Exemplo de Ferdinand Lassalle: se em um determinado Estado, tivesse só dois textos de uma constituição escrita, e uma ficava na biblioteca e outra na casa do monarca. E se houvesse um incêndio na biblioteca e uma inundação na casa do rei, ambas seriam destruídas, mas se essa constituição fosse elaborada mediante a vontade popular, mesmo não existindo mais a Constituição escrita, o povo não deixaria de cumprir o que foi escrito. Agora se a mesma fosse escrita por um tirano, seria a oportunidade perfeita de ninguém mais obedecer à constituição, já que a mesma não existia mais.
Com isso Ferdinand Lassalle (visão sociológica), esta nos dizendo que só tem sentido em ser Constituição, se a mesma retratasse fielmente a realidade vivenciada pelo Estado, a Constituição deve acompanhar a evolução social, ela é uma mera folha de papel, só tem sentido se ela reproduz os anseios ou a vontade da população, se não faz isso não passa de uma mera folha de papel.
A importância de Ferdinand foi sugerir a classificação das constituições quanto à origem. Aqui ele pouco se importa com o conteúdo da constituição, ele não quer saber o que esta escrita nela, mais sim se a mesma tem ou não a vontade do povo nela expressa.
2ª Concepção: Política (ou concepção decisionista). Elaborada no ano de 1929, foi defendida por Carl Schmitt no livro "Teoria da Constituição".
Aqui não basta somente que seja a reprodução da vontade popular, deve nela trazer "apenas" normas que digam a respeito da estruturação do Estado, ou seja, ele diz que uma Constituição enquanto Lei Suprema de um Estado não deve se preocupar com aspectos menores, aspectos esses que não digam respeito aos "Direitos Fundamentais; Organização do Estado; Organização dos Poderes. O restante que não decorre de uma decisão política fundamental não passa de “leis constitucionais”. Essas leis constitucionais estão relacionadas ao conceito formal de Constituição, pois são apenas formalmente constitucionais.
Essa corrente analisa a constituição quanto ao “conteúdo”. Para ele a Constituição é a decisão política fundamental de um Estado, contendo apenas normas estruturais do mesmo e as disciplinas sobre os direitos fundamentais.
Conceito: A constituição seria a decisão política fundamental que contem normas, quanto a estruturação do Estado, divisão dos Poderes, e Direitos Fundamentais.
Na época existia uma divisão no Estado, entre o que era Constituição e o que eram Leis Constitucionais.
Segundo o autor a constituição é um diploma legal que congrega apenas essas matérias, e as leis constitucionais, são as demais materiais aqui mencionados.
Existem dentro de uma constituição dois tipos de normas, as normais formalmente constitucionais e as normas materialmente constitucionais.
- Norma Materialmente Constitucional – é toda aquela que localizada dentro ou fora da constituição trata apenas de aspectos estruturais do Estado, Direitos e Garantias Fundamentais, e Organização dos Poderes. Aqui se analisa o conteúdo, e não a localização se esta dentro ou fora da constituição.
- Norma Formalmente Constitucional – é toda aquela que pouco importa o conteúdo, o assunto; estando dentro da constituição, é uma norma formal, ou seja, todo artigo de uma constituição é uma norma formal.
- Obs: Porém nem toda norma formal tem “caráter” material.
Toda Norma Material, é necessariamente Formal?
Resp.: Não, porque ela pode estar dentro ou não da constituição.
Toda Norma Formal, é necessariamente Material?
Resp.: Não, porque pode tratar ou não dos aspectos Estruturais do Estado, Organização dos Poderes, ou Direitos Fundamentais.
Ex: Art. 242. § 2 O Colégio Pedro II, localizado na cidade do Rio de Janeiro, será mantido na órbita federal.
O que esse parágrafo tem haver com Estrutura do Estado, Organização dos Poderes, ou Direitos Fundamentais, ou seja, é uma norma formal, mais não é material.
Obs1.: nem todo dispositivo de uma Constituição tem caráter material, todo dispositivo de uma constituição essencialmente é uma norma formal, mais nem todo ele tem esse caráter material.
Obs2.: Somente na constituição de 1824, existia a divisão hierárquica das leis, ou seja, as normas materiais tinha maior valor, ou seja, as que tratava das Estrutura do Estado, Organização dos Poderes, ou Direitos Fundamentais, eram alteradas através de processo solene, já as normas formais, poderiam ser alteradas através de legislação.
Depois dela, toda e qualquer alteração na constituição formal ou material, só se dá através de emenda constitucional.
3ª Concepção: Jurídico-Normativa (ou concepção positivista). Surgida ao final da 2ª Guerra Mundial, tem como principal expoente Hans Kelsen e Konrad Hesse, sendo considerada a concepção predominante nos dias atuais. Para ele existem três atributos: 1º - A Supremacia, 2ª A Supralegalidade, e a 3ª a Imutabilidade Relativa.
1º - A Supremacia – a constituição encontra-se no vértice do ordenamento jurídico, e por tanto deverá ser obedecida, por todas as demais normas. Ela é a norma das normas, ou seja, ela esta no topo do ordenamento jurídico, por tanto todas as demais leis devem obediência ao seu conteúdo.
2ª - A Supralegalidade – todas as normas infraconstitucionais, ao serem confeccionadas, devem observar as regras e o procedimentos descritos na constituição.
3ª - A Imutabilidade Relativa – como garantia de preservação da Constituição, nem todas as normas nela presente poderão sofrer modificação. (cláusulas pétreas.)
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