16 de ago de 2012

Direito Penal II - Mod. 01 - 03 - Regime Penitenciário inicial. Introdução. Critério Objetivo.




O texto que segue abaixo é uma compilação do que foi ministrado pelo Professor Sandro Luiz, na aula do dia 13.08.2012, (Regime Penitenciário inicial. Introdução. Critério Objetivo).

Ressalto que o que segue é um esforço pessoal, devendo buscar na doutrina complementar e ampliar os conhecimentos sobre o tema abordado.



1 - Regime Penitenciário Inicial - REGRA GERAL (Art. 33, CPB)





Conforme Lei 7210/84 - LEP - Art. 110. O Juiz, na sentença, estabelecerá o regime no qual o condenado iniciará o cumprimento da pena privativa de liberdade, observado o disposto no Artigo 33 e seus parágrafos do Código Penal

Ela usa três critérios: 

1º - Objetivo (quantidade da pena em concreto);
2º - Subjetivo -  Reincidência;
3º - Subjetivo - Circunstâncias Judiciais Desfavoráveis;

1.1. OBJETIVO – é a quantidade da pena em concreto total, que nada mais é que a soma de todos os delitos cometidos pelo réu, encontramos isso no Art. 33, "caput" c/c §2º, para entender essa soma total dos delitos, peguemos como exemplo uma pessoa que foi condenada à 10 anos por furto simples, pegamos o Art. 155, que trata de furto e vemos que a Pena é de reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. Então vem a pergunta, se o máximo que ele pode pegar segundo o artigo 155 é 4 anos porque ele pegou 10 anos?

Isso se deu porque o réu não cometeu "um" delito, e sim "vários" delitos de furto, ele fez um arrastão em um prédio, em cada prédio que ele entrou e furtou, foi lhe aplicado a pena inconcretos de 1 à 4 anos, e com a dosimetria vai lhe sendo aplicado a pena, chegando assim ao valor final da mesma, ou seja, 10 anos.

Para chegar a isso vamos sempre consultar o §2º do artigo 33, uma boa estratégia para analisar o regime inicial é começando da alinha “c” para alinha “a”, ou seja:

· Na “c”, diz que o réu não reincidente a pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, é no regime aberto;

· Na “b”, diz que o réu não reincidente a pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), o regime é semiaberto;

· Na “a”, diz que o réu cumprirá uma pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;


Obs.: Lembrando:
  • Na detenção o pior regime é o “semiaberto”. 

  • Reclusão (homicídio doloso, furto, roubo, tráfico de drogas etc.) 

  • Detenção (homicídio culposo, dano, vilipêndio a cadáver [crime gravíssimo] etc.). 

Para compreendermos como é estabelecido o regime penitenciário inicial, vamos analisar a sentença de uma pessoa que foi condenado a dois (2) anos de reclusão, por furto, e que não é reincidente.


Quando falamos em furto, nos remetemos o Art. 155, que diz:- Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel: Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

Para chegar a essa sentença condenatória no exemplo acima (2 anos), o magistrado passou por toda a teoria do crime, ou seja, o réu foi acusado de ter cometido o delito e teve direito a ampla defesa, mas ao final foi comprovado o fato típico, ilícito (pois não houve uma excludente de ilicitude), culpável (pois o réu é imputável, era exigida uma conduta adversa dele no fato, pois havia potencial consciência da ilicitude do mesmo), e não há casos de exclusão de punibilidade, como por exemplo prescrição, decadência, o réu é vivo etc. Com isso ele pegou dois anos de reclusão.

Com o exposto acima iremos aprender como o juiz estipulou essa pena (2 anos), já que no artigo 155, diz que: “subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel”, terá uma pena de reclusão de 1 à 4 anos, mais multa, ou seja, de 1 à 4 anos é a pena em abstrato, e a pena conferida 2 anos é a pena em concreto

O magistrado terá que fazer a “individualização da pena¹”, ou seja, a “dosimetria²” (cálculo) da pena, e assim chegar ao regime que deverá cumprir pelo condenado (fechado, semiaberto ou aberto).

Analisando alguns casos concretos:

a) Qual é o regime para uma pessoa que cometeu furto simples, e foi condenada à dois (2) anos de reclusão e não é reincidente? A resposta para tal questionamento encontraremos no Art. 33, do Código Penal, em seu § 2º,“b”.

Resposta: Regime inicial aberto; a resposta esta correta em parte, pois tem que se ter o fundamento jurídico para que seja totalmente correta, que ficaria assim, "a pessoa em questão que foi condenada a dois anos de reclusão, vai iniciar o regime inicial no semi aberto, com fundamento no Art. 33, § 2º, “c” do CPB".

Obs: Ao responder com fundamentação jurídica, você estará indicando a pessoa que ela deve ler, a alinha “b”, §2º do Artigo 33 do Código Penal Brasileiro, ou seja, “o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto”.

b) Agora se o réu acima fosse condenado a 4 anos, qual seria o regime dele, aberto ou semiaberto?

Será aberto, pois alinha “c”, diz: o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto”.

c) Agora se o réu for condenado a uma pena superior a 4 anos, qual será o regime dele?

O regime dele seria o SEMIABERTO, como é descrito na alinha “b”, §2º, do artigo 33, do Código Penal, ou seja, ”o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;

d) Agora se o réu for condenado a pena superior a 8 anos, qual será o regime dele?
O regime dele seria o fechado, como é descrito na alinha “a”,§2º, do artigo 33, do Código Penal Brasileiro, ou seja, ”o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado”;

Vejamos analisar o seguinte caso:  um réu foi condenado a 9 anos, por homicídio culposo, e não é reincidente, e nem tem circunstâncias desfavoráveis. Com o exposto qual será o regime para esse réu?

Logo de cara respondemos que o regime é “fechado”, isso porque no enunciado diz “condenado a 9 anos”, e isso nos remete a “a”,§2º, Art. 33 do CPB, que diz que o regime a ser cumprindo com penas superiores a 8 anos é o fechado, mas analisemos com calma o exposto.

Teremos primeiro que verificar qual a espécie privativa de liberdade neste delito, em nosso caso homicídio, para tanto temos que localizar o dispositivo legal que trata de homicídio, ou seja, o artigo 121, ao ler o mesmo encontraremos a resposta em seu preceito secundário, ou seja, Art.121, §3ª, detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos.

No declaro, esse delito é qualificado como detenção, voltando ao Art. 33, que é o disposto legal que determina os regimes a serem cumpridos, em seu “caput”, nos fala: “detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado”. Ele esta nos dizendo que o “pior” regime inicial de uma DETENÇÃO, é o SEMIABERTO.

Ficamos confuso pois na “a”, no §2º do art. 33 do CPB, fala que “o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado”, e no §3º do Artigo 121, diz que a pena é de 1 a 3 anos. 

Para com base na pena, estabelecer o regime inicial teremos que ler com calma o “caput” do Artigo 33, e observamos que o mesmo é dividido em três partes, vamos identifica-las.

1º Parte - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto.

2º Parte - A de detenção, em regime semiaberto, ou aberto,

3º Parte - salvo necessidade de transferência a regime fechado. Essa transferência não é regime inicial, se chama regressão de regime, então não nos interessa no momento.

Com isso vemos mais claro a diferença entre detenção e reclusão. Na reclusão o regime inicial é o pior, ou seja, fechado, em penitenciaria de segurança media ou máxima, já no de detenção, o pior regime é semiaberto, por mais que o cara tenha feito, ele só pode ir ao semiaberto que é o pior.

Neste caso seria o Regime inicial semiaberto, com fundamento no artigo 33, “caput” segunda parte (semiaberto ou aberto), combinado com o §2º todo, pois as alinhas não nos da a resposta, já que na “a”, diz que o regime é fechado, na “b”, diz que seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), e na “c”, diz que tem que cumprir no aberto.

Assim respondendo com base em uma fundamentação jurídica, interpretativa, ficaria assim: O regime inicial é o semiaberto, com fundamento na segunda parte do “caput” do artigo 33, c/c com o §2º, artigo 33, ambos do CPB.

1.2. SUBJETIVO:  a) Reincidência e b) Circunstâncias Judiciais Desfavoráveis.



Se um réu for reincidente terá um desses critérios negativos contra o ele, se ele não for, ai trataremos como critério objeto. Vamos criar um caso concreto para entendermos com o funciona esse critério subjetivo da reincidência.

Um réu que foi condenado a um (1) ano de reclusão, sem ser reincidente. Qual seria o regime dele?

  • Critério Objetivo - Seria o regime aberto, com fundamento na "c", §2º do Artigo 33 
A mesma situação, sendo que o réu é reincidente, qual seria o regime?
  • Critério Objetivo - não se aplica porque §2º do Art. 33, nas "c" e "b", o réu não pode ser reincidente, e na "a", diz que o regime só será fechado para  penas que sejam superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito). O nosso réu pegou um (1) ano.
  • Critério Subjetivo - teremos que fazer uma interpretação contrario sensu (Em sentido contrário. Argumento de interpretação que considera válido ou permitido o contrário do que tiver sido proibido ou limitado), da alinha "c", pois ao lermos o §2º e suas alinhas, da a entender que o que não for "c" (aberto) é "b" (aberto e semiaberto), e o não for "b' é "a" (fechado). 
Observando que o tempo de pena descrito na alinha "c", é  igual ou inferior a 4 (quatro) anos, e nosso réu foi condenado a 1 ano de reclusão, mas é reincidente, não podendo ser a alinha "b", pois é superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), e o que descreve a alinha "a",   é que a pena seja superior a 8 (oito) anos. Desta forma analogicamente, se na alinha "a" não proibi o semiaberto, mas fala que não sendo reincidente é aberto, interpretamos de forma técnica cientifica, ele é reincidente, ele sobe um degrau usando o critério subjetivo, ou seja, por ser reincidente ele passará ao regime semiaberto.

OBS.: Resumindo, foi reincidente no regime de reclusão, o regime sempre será semiaberto. Existe uma súmula no STJ de nº 269/2002 que diz: 


STJ Súmula nº 269 - 22/05/2002 - DJ 29.05.2002
Regime Semi-Aberto - Reincidentes Condenados - Circunstâncias Judiciais 
    É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais.


Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto. A de detenção, em regime semiaberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. (Redação dada pela Lei nº 7.209 , de 11.7.1984)
§ 1º - Considera-se: (Redação dada pela Lei nº 7.209 , de 11.7.1984)

a) regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média;


b) regime semiaberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar;

c) regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado.

§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: (Redação dada pela Lei nº 7.209 , de 11.7.1984)

a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto;

§ 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código. (Redação dada pela Lei nº 7.209 , de 11.7.1984);

§ 4o O condenado por crime contra a administração pública terá a progressão de regime do cumprimento da pena condicionada à reparação do dano que causou, ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais. (Incluído pela Lei nº 10.763 , de 12.11.2003);

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1 - O que vem a ser Individualização da Pena



Princípio que determina ao juiz fixar, nos limites da cominação legal, a qualidade e a quantidade da pena, de modo a que atenda a sua finalidade, isto é, a recuperação social do delinqüente. Por esse princípio, a pena deve ser individualizada nos planos legislativo, judiciário e executório, evitando-se a padronização a sanção penal. Para cada crime tem-se uma pena que varia de acordo com a personalidade do agente, o meio de execução etc. Veja art. 5º, inc. XLVI, 1ª parte, da Constituição Federal. É a modalidade indicadora de que a sanção penal deve ser adaptada ao delinquente; isto é, respeitada a cominação legal, o juiz deve aplicar a quantidade que, no caso concreto, atenda à finalidade da pena, ou seja, a recuperação social do criminoso. A posição extremada foi extraída pelo correcionalismo, propugnando a pena indeterminada. Vide aplicação da pena. Vide princípios do direito penal.


2 - O que vem a ser Dosimetria da Pena (Por Jéssica Ramos Farineli)

A dosimetria (cálculo) da pena é o momento em que o Estado – detentor do direito de punir (jus puniendi) – através do Poder Judiciário, comina ao indivíduo que delinque a sanção que reflete a reprovação estatal do crime cometido.

O Código Penal Brasileiro, em sua parte especial, estabelece a chamada pena em abstrato, que nada mais é do que um limite mínimo e um limite máximo para a pena de um crime (Exemplo: Artigo 121. Matar Alguém: Pena: Reclusão de seis a vinte anos).

A dosimetria da pena se dá somente mediante sentença condenatória. A dosimetria atende ao sistema trifásico estabelecido no artigo 68 do Código Penal, ou seja, atendendo a três fases:
· Fixação da Pena Base;
· Análise das circunstâncias atenuantes e agravantes;
· Análise das causas de diminuição e de aumento;
A primeira fase consiste na fixação da pena base; Isso se dá pela análise e valoração subjetiva de oito circunstâncias judiciais. São elas:
1) Culpabilidade (valoração da culpa ou dolo do agente);
2) Antecedentes criminais (Análise da vida regressa do indivíduo- se ele já possui uma condenação com trânsito em julgado – Esta análise é feita através da Certidão de antecedentes criminais, emitida pelo juiz; ou pela Folha de antecedentes criminais, emitida pela Polícia civil);
3) Conduta social (Relacionamento do indivíduo com a família, trabalho e sociedade . Pode –se presumir pela FAC ou pela CAC);
4) Personalidade do agente (Se o indivíduo possui personalidade voltada para o crime);
5) Motivos (Motivo mediato);
6) Circunstâncias do crime (modo pelo qual o crime se deu);
7) Consequências (além do fato contido na lei);
8) Comportamento da vítima (Esta nem sempre é valorada, pois na maioria das vezes a vítima não contribui para o crime).
Nesta análise, quanto maior o número de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, mais a pena se afasta do mínimo. O juiz irá estabelecer uma pena base, para que nela se possa atenuar, agravar, aumentar ou diminuir (Próximas etapas da dosimetria).
Na segunda fase da dosimetria se analisa as circunstâncias atenuantes e agravantes. Atenuantes são circunstâncias que sempre atenuam a pena, o artigo 65 do CP elenca as circunstâncias atenuantes (Ex: Artigo 65, I: Ser o agente menor de vinte e um, na data do fato, ou maior de setenta, na data da sentença).
Agravantes são circunstâncias que agravam a pena, quando não constituem ou qualifiquem o crime. As circunstâncias agravantes são de aplicação obrigatória, e estão previstas nos artigos 61 e 62 do Código Penal. São de aplicação restritiva, não admitindo aplicação por analogia. O legislador não prevê o percentual a ser descontado ou aumentado na pena em função dos agravantes e dos atenuantes.
A terceira fase da dosimetria consiste nas causas especiais de diminuição ou aumento de pena, aplicadas sobre o resultado a que se chegou na segunda fase, estas ora vêm elencadas na parte especial, ora na parte geral.
      
Continua....
      Fontes:
      a) Ministração de Aula pelo Professor Sandro Luiz
      b) Site Jus Brasil
      c) Site Código Penal Brasileiro.

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