20 de ago de 2014

Noções Preliminares: Direito. Direito Administrativo. Sistemas Administrativos


Ressalto que as Aulas Transcritas são decorrentes de um esforço pessoal, ficando a critério dos colegas a utilização das mesmas. Podendo conter em dito material erros de "compreensão". Sempre devemos ter como base a "Lei" e a "Doutrina".

Aula 01 - 12/08/2014

Noções Preliminares: Direito. Direito Administrativo. Sistemas Administrativos

1- Direito - é criado e imposto pelo Estado, para garantia existência do Estado e a convivência harmônica entre as pessoas, ou seja, ele vem para propor a coexistência pacífica das pessoas.

Sistema Jurídico ou Ordenamento Jurídico, ou ainda Ordem Jurídico - é um conjunto hierarquizado de normas jurídicas. A norma tem uma qualidade que lhe é própria, que a sua imperatividade, pois toda norma, seja ela jurídica, moral, religiosa, ela é deontológica, ela esta no mundo do “dever ser”, ou seja, ela descreve condutas que são “obrigatórias”, as normas jurídicas são imperativas, seus preceitos são vinculativos e obrigatórios. A inobservância da norma acarreta a sanção. Elas são formadas por regras e princípios.

Deontológia é uma filosofia que faz parte da filosofia moral contemporânea, que significa ciência do dever e da obrigação. Deontologia é um tratado dos deveres e da moral. É uma teoria sobre as escolhas dos indivíduos, o que é moralmente necessário e serve para nortear o que realmente deve ser feito.
Fonte: Significados


1.1.            Regra - ela é descritiva, portanto fechada, pois ela descreve “condutas obrigatórias”, ela descreve o comportamento a ser observado. Na mesma não existe uma ampla margem de interpretação.

Ex: Art. 18, § 1º, da Constituição Federal, (norma), diz: Brasília é a Capital Federal.
Ex: Art. 5º, Código Civil (Norma), diz: A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil.
Ex. Art. 40, §1º, inciso II, da Constituição Federal (Norma), diz: compulsoriamente, aos setenta anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição;

1.2.            Princípios - eles são finalísticos, ou seja, estabelecem fins a serem alcançados, sem no entanto dizer como.

Ex. A Constituição Federal (CF) fala dos princípios da dignidade da pessoa humana, desenvolvimento, pluralismo, sendo assim os princípios por serem textos abertos, dão por tanto margem para uma ampla interpretação do seu conteúdo, ou seja, na regra conseguimos visualizar, compreender, identificar, a priori, o seu significado. Já com os princípios não é assim, pois necessita de outros elementos para dizer seu significado, que não vem a priori, a posteriori, ou seja, só diante de um caso concreto. 

Existe uma velha dicotomia entre Direito Público e Direito Privado.

1.3.            Direito Público - se ocupa em disciplinar as relações do Estado, com o cidadão, se preocupa apenas com os interesses social e público. Todo interesse social é público, mas nem todo interesse público é social.

Ex: Administrativo, Tributário, Constitucional, Eleitoral, Penal, Urbanístico, Ambiental, Econômico, Financeiro, Internacional Público, Internacional Privado, Processo Civil, Processo Penal e Processo do Trabalho.

1.4.            Direito Privado - ele regulamenta a relação entre particulares, preocupado com os interesses meramente privados, ou seja, é o ramo voltado à compreensão do regramento jurídico dos particulares. Atualmente, enquadram -se nessa categoria o Direito Civil, o Empresarial e o do Trabalho.

1.5.            Normas de Ordem Pública - é aquela que não pode ser afastada, derrogada, pela vontade das partes. Sendo assim toda norma de Direito Público é uma Norma de Ordem Pública, nem toda Norma de Ordem Pública é uma Norma de Direito Público.

Existem Normas de Direito Privado, que são de Ordem Pública, como por exemplo, as normas que regulam o casamento civil, a união estável, os alimentos, ou seja, tais normas não podem ser afastadas por desejo das partes, é são de direito privado, mas de ordem pública, existem para normatizar, padronizar, regular todos os cidadãos, impondo a todos as mesmas para a realização de tal desejo (casar, união estável, alimentos, etc.).

2 - Direito Administrativo

2.1 - Conceito - é o conjunto de normas que regem as entidades, os órgãos, e os agentes do Estado, com a finalidade de concretizar os objetivos do Estado, e também de orientar e disciplinar o particular, com medidas tais como: Ex. Multa de trânsito, Autorização para um bar funcionar, Autorização para um bar colocar mesas na rua, Como o Estado vai contratar, e admitir servidores, etc.

2.2- Relação com outros Ramos do Direito.

Modelo Cartesiano - A ciência moderna, tem como fundador René Descartes, ele é o pai da forma mecanicista, cartesiana de fazer ciência, ou seja, para você compreender o todo, você estuda as partes do todo, sendo assim, fazer ciência seria pegar um dado do mundo, e descrever com uma linguagem rigorosa, com o objetivo de provar de forma empírica tal fato estudado. Fazer ciência jurídica, é descrever a norma em uma linguagem rigorosa. Se desejamos estudar o direito, vamos a suas partes, que são direito administrativo, constitucional, penal, civil, tributário, etc.

Entretanto esse método em nosso mundo moderno ficou pra trás, pois a humanidade ficou complexa, o pai deste pensamento chamasse Edgar Morin, pois ele fala que não podemos compreender a ciência, estudando suas partes, mas sim o todo, ou seja, estudar o direito e as relações do mesmo com os outros ramos, e não em parte, mas em todo, não se pode estudar direito, dissociado da economia, psicologia, sociologia, antropologia, isso é INTERDISCIPLINARIEDADE.

2.2.1- Constitucional - ela disciplina todos os outros ramos do direito, pois todos têm que guardar consonância com a CF. Pois o direito constitucional, estabelece os fins do Estado, como executar, satisfazer, alcançar as finalidades imposta pelo Direito Constitucional, pois tudo deve estar de acordo coma CF.

2.2.2- Financeiro e Tributário - se encarregam coma arrecadação, se a Constituição diz que cabe aos Municípios, Estados, União, e Distrito Federal, preservar o meio ambiente, para as presentes e futuras gerações, e o direito administrativo irá se ocupar como irá preserva, exercendo o poder de polícia com multas, penas administrativas, construção de aterros sanitários. E para executar essas tarefas o Estado, necessita de dinheiro, e sendo assim o Direito Financeiro e Tributário, se encarregam com a arrecadação e da despesa pública.

2.2.3- Direito Penal - aqui se estabelece os crimes contra a administração pública, crimes de licitação, pune agente público, que recebe suborno (crime de corrupção passiva), exige vantagem patrimonial para fazer ou deixar de fazer algo (crime de concussão), quando um particular deixa de atender uma ordem de um agente público, (desobediência.

2.3- Fontes do Direito Administrativo

2.3.1- Norma Jurídica (Fonte Primária) - Constituição, leis, medidas provisórias, instruções normativas etc.
DICA: “Artigos”, “parágrafos”, “incisos” e “alíneas” são partes integrantes do texto (forma), e não da norma (conteúdo). Por isso, em exames orais ou provas escritas, evite falar “o art. x prescreve isso ou aquilo”. Dê preferência por afirmar que “a norma do art. x prescreve isso ou aquilo”: é tecnicamente mais cor reto.

2.3.2- Doutrina - não cria diretamente a norma, mas esclarece o sentido e o alcance das regras jurídicas conduzindo o modo como os operadores do direito devem compreender as determinações legais. Especialmente quando o conteúdo da lei é obscuro, uma nova interpretação apresentada por estudiosos renomados tem um impacto social similar ao da criação de outra norma.

2.3.3- Jurisprudência – é entendida como reiteradas decisões dos tribunais sobre determinado tema, não tem a força cogente de uma norma criada pelo legislador, mas influencia decisivamente a maneira como as regras passam a ser entendidas e aplicadas. É fonte do direito, o nosso direito não é em hipótese alguma Civil Law Tradicional (codificação do direito, ou seja, é o que o direito diz e pronto, o juiz é mero aplicador do direito), pois está se aproximando da Common Law (o direito é construído a partir de precedentes, a lei é secundária, é o judiciário quem cria o direito, e assim os precedentes vinculam a tudo e a todos). Essa aproximação percebemos com as sumulas vinculantes, sumulas impeditivas de recurso, são sinais desta aproximação do Common Law. O Juiz deixa de ser mero mecânico do legislativo e passa a ser protagonista na criação do direito.

Súmula Impeditiva de Recursos - A chamada súmula impeditiva de recursos é um requisito de admissibilidade específico do recurso de apelação não cabendo tal recurso contra a decisão de juiz que estiver em conformidade com matéria sumulada no Superior Tribunal de Justiça ou no Supremo Tribunal Federal. Dispõe o artigo 518, § 1º, Código de Processo Civil: CPC, art. 518. Interposta a apelação, o juiz, declarando os efeitos em que a recebe, mandará dar vista ao apelado para responder. § 1º - O juiz não receberá o recurso de apelação quando a sentença estiver em conformidade com súmula do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal.

ATENÇÃO: Diferente é a situação se o entendimento jurisprudencial estiver previsto em Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal. Nos termos do art. 103 -A da Constituição Federal, acrescentado pela Emenda n. 45/2004: “O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma esta belecida em lei”. A Súmula Vinculante é de cumprimento obrigatório pela Administração Pública, revestindo -se de força cogente para agentes, órgãos e entidades administrativas.


2.4 - Interpretação do Direito Administrativo se faz através dos métodos tradicionais de interpretação (gramatical, teleológico, dedutivo etc.), mas deve obedecer três regras.

1º- Desigualdade Jurídica entre o Estado, e o Particular (administração pública e o administrado) – A administração pública tem uma posição de superioridade em relação ao administrado, e sempre que se chocar o interesse particular, como o interesse público, prevalecerá o interesse público.

2º- Presunção de Legitimidade dos Atos da Administração Publica - presumisse legais e legítimos.

Ex. Se recebe uma multa por estar dirigindo em alta velocidade em via pública, aquela multa e o fato por ela relatado se “presume” verdadeiro.

3º- A Existência de Discricionariedade - consiste em liberdade de administração do administrador público, ou seja, o administrador tem liberdade para atuar, mediante a conveniência da administração pública.

Obs.: não se admite interpretação extensiva, por força do princípio da legalidade.

2.5 -  Sistemas Administrativos - estão relacionados a revisão dos atos da administração pública.

2.5.1- Sistema do Contencioso Administrativo (Modelo Francês) - só quem pode rever os atos da administração público, é a própria administração pública. Sendo vedada ao poder judiciário os atos da administração público. Caracteriza -se pela repartição da função jurisdicional entre o Poder Judiciário e tribunais administrativos. Nos países que adotam tal sistema, o Poder Judiciário decide as causas comuns, enquanto as demandas que envolvam interesse da Administração Pública são julgadas por um conjunto de órgãos administrativos encabeçados pelo Conselho de Estado.

2.5.2- Sistema de Jurisdição Única (Modelo Inglês) – a revisão dos atos da administração pública, tanto pode ser feita pela própria administração pública, como pelo poder judiciário. Esse é o sistema adotado no Brasil, artigo 5º, XXXV, CF.

Art. 5º XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;




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