Direito Penal I - Aula 02 – 13.02.2012 - Fontes Formais Mediatas, Costume, Princípios Gerais do Direito, Classificação da Lei Penal, Norma Penal em Branco I

Fonte Imediata – é de onde vem uma norma penal que estabelece o delito. Ele só pode vir da “lei”, formalmente estabelecida. Ela tem instrumentos de auxílio que os interpretes possam definir o sentido e o alcance da lei, temos instrumentos que nos auxiliam nessa aplicação que são as fontes formais mediatas.

Fonte Mediata – costumes e os princípios gerais do direito.

O Costume, diferentemente do Direito, é criação espontânea da sociedade, sendo o resultado dos acontecimentos sociais. Vale dizer que os costumes baseiam-se nos valores morais da sociedade, relativos ao bom senso e ao ideal de Justiça.

O costume surge diante da prática reiterada de uma determinada conduta, ou seja, em casos semelhantes, as pessoas sempre vão agir de uma determinada forma, e é na ocorrência de muitas situações parecidas é que os costumes se tornam válidos

Os costumes seriam, então, paradigmas, ou seja, serviriam de modelo para os acontecimentos posteriores, e na decorrência do tempo, acabam por constituir um hábito.

A força gerada pelos costumes sociais é absorvida pelo Direito, possuindo, dessa forma a mesma coercitividade e imposição de uma lei escrita, e ao Estado caberá garantir que os costumes sejam observados. Assim, os costumes vão integrar o que se chama Direito Consuetudinário, que é o Direito estabelecido com base nos costumes.

É importante dizer que, para que os costumes possuam força jurídica, é indispensável que esteja estabelecido na Ordem Jurídica do Estado, que os costumes são parte do Direito, ou seja, integram as fontes do Direito.

Outro aspecto é que os costumes devem se apresentar como prática usual e freqüente, sendo essa conduta observada pelo indivíduo na crença de ser essa obrigatória, como se fosse um dever jurídico. Em outras palavras, para que seja considerado costume, deverá a prática ser uniforme, constante, necessária e obrigatória, requisitos apontados pela maioria dos autores jurídicos.

Em tempos mais antigos, os costumes, ou seja, as práticas sociais mais freqüentes influenciavam de maneira concreta o Direito, sendo, inclusive, sua maior fonte. Entretanto com o passar dos tempos, principalmente a partir do século XIX, o Direito iniciou-se por um processo de intensa codificação, no qual as leis deixaram ser tidas apenas nos usos e costumes sociais, para serem escritas em leis, e organizadas em Códigos.

Obs.: o costumes exige um elemento objetivo e subjetivo.

O Objetivo – é quando olhamos algo através dos sentidos e percebemos que é um costume, na conduta das pessoas, esse elemento é o habito, que nada mais é que uma conduta reiterada, ou seja, repetida diversas vezes, que caracteriza assim um habito.

Basta isso para ser costume? Não, no conceito, para que um habito se torne costume, tem que se ter o elemento subjetivo, ou seja, a pessoa que esta praticando aquele ato reiterado o faça com convicção é obrigatório, sem ter em uma norma escrita. Exemplo: o cheque pré datado.

O costume da à idéia de convicção de obrigatoriedade de algo.

O costume que é fonte mediata do direito penal, ele é um dos três tipos de costumes existentes, ele pode ter três funções:

Praeter Legem (Omissão da Lei) – aqui quer dizer que o costume pode “suprir a lei”. É aquele que supri lacunas, omissões, quando o sistema é dúbio, e não tem como o legislador, estabelecer, todas as hipóteses que possam ocorrer no plano real, seja, no presente ou no futuro, não tem como fazer isso. Desta forma para que o direito de solução a todos os fatos concretos que ocorrem na vida real, tem que ter mecanismos que possam suprir essas lacunas.

Exemplo: se em um dado momento é apresentado para o judiciário um conflito de interesses, e o mesmo tem que aplicar a lei ao caso concreto, e verifica-se que não tem lei para julgar tal caso, e dizer quem este certo em dito conflito. Neste fato ocorre a lacuna para o judiciário, o sistema tem que suprir como resolver, e para tal existe uma Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, no seu Art. 4º, que diz: “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”.

Com isso vai ter que buscar uma lei parecido, um costume.

Em penal o costume não pode suprir a lei, pois se assim fosse estaria violando o “principio da legalidade”.

E penal, o Artigo 4º, ta tratando do costume que supri lacunas, em penal não podemos suprir lacunas com costumes. Para que haja vedação de conduta e sanção, tem que ta na lei, se não estiver ele é atípico, ou seja, não interessa ao direito penal.

Esse é o poder jurisdicional, pacificando, essa é a função do poder judiciário, isso gera a tranqüilidade para que possamos viver em sociedade.

Secundum Legem (Segundo a Lei) – é o único “costume” que pode servi de fonte formal mediata, ou seja, de apoio a lei penal, é aquele que na realidade o interprete vai se valer, como interpretar termos penais. Exemplo, o que é honra em malhador, o que é honra em Aracaju, o que é honra entre amigos e desconhecidos, ai precisa-se dos costumes para tomar uma decisão.

Só a lei não permite saber se houve ou não crime. Percebamos que a própria lei que quando se refere à dignidade, a honra, ela obriga o interprete da lei, a buscar no costume respostas. Não se esta ai suprindo lacunas.

Contra Legem (Contra a Lei) – não interessa no estudo do direto.

Qual é o costume que é fonte formal mediata do direito penal?

Secundum Legem.

Primícias Gerais do Direito

Lesão Corporal - Art. 129 - Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem. Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano.

Exemplo1: A mãe quer colocar um brinquinho na filha, ela faz isso, e a criança chora.

Aqui vemos se o direito fosse apenas formal, no sentido formalista, não da fonte formal, com isso temos um fato, e se ele se encaixa na norma, conseqüências, ai era só contratar computadores, para isso temos que fazer juízo de valor, que esta além dos sentidos.

O juízo de valor se não tiver um fundamento cientifico para descaracterizar ou caracterizar esse caso. Existe um principio constitucional do direito penal que diz que a norma de lesão corporal, não se aplica a este caso. Porque neste caso é uma conduta socialmente adequada.

Exemplo2: Uma empregada domestica que no final do seu expediente pega uma cebolinha pra levar pra asa dela, e é flagrada pela patroa que diz que ela esta cometendo um crime, ou seja, furtando. Isso é realmente aplicável? No Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel: Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 quatro) anos, e multa.

Formalmente a empregada cometeu furto, mais só que o direito penal, não ira mexer com isso, pois ai tem o principio da insignificância.

Classificação da Norma Penal, pode ser classificada como “Incriminadoras” e “Não Incriminadoras”.

Incriminadoras – é aquela que vai descrever a infração penal e a respectiva pena.

Exemplo1: Estelionato - Art. 171 - Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento: Pena - reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa.

· Aqui vemos que ela descreve e definiu uma infração penal (estelionato), e sua respectiva sanção (1 a 5 anos).

Obs: Só veremos no Código Penal Crimes, contraversão penal só iremos ver na Lei de Contraversão Penal, e a pena da contraversão é prisão simples.

Exemplo2: Homicídio Simples - Art. 121 - Matar alguém: Pena - reclusão, de 6 (seis) a 20 (vinte) anos.

Aqui vemos que ela descreve e definiu uma infração penal (homicídio simples), e sua respectiva sanção (6 a 20 anos).

A Norma Incriminadora é dividido em Preceito Primário e Preceito Secundário.

Preceito Primário – é a parte da norma penal incriminadora que descreve a conduta atípica e infração penal.

Preceito Secundário – é a pena, a sanção aplicável.

Exemplo: No artigo 121, o preceito primário é “matar alguém”, essa descrição apresenta uma conduta que ocorreu ou pode ocorrer no mundo real. E que ela é “típica” (significa parecida, similar). Preceito Primário é um tipo penal, um parâmetro, um paradiguima penal, um modelo.

Qual é finalidade do Direito Penal? Proteger, os bens jurídicos mais importantes de condutas humanas que os violem.

E quais são essas condutas que violam esses bens jurídico?

Aquelas definidas pelo “tipo” penal. É pra funcionar em tese para ajudar o interprete da lei. As condutas que se enquadra perfeitamente no tipo é uma conduta em tese viola bem jurídico penal.

Exemplo: Se A matou B, isso se encaixa no tipo penal, e assim serve para ser analisado pelo Direito Penal. A Lei não proibi uma conduta, ele só descreve o tipo de infração penal.

Exemplo: Matar alguém.

Ela esta descrevendo positivamente, é um tipo, um modelo, e estou fazendo o que com elas, o preceito secundário, descreve a sanção aplicável, se eu digo matar alguém pega uma pena de 6 a 20 anos, ela a norma esta dizendo que é proibitiva, se fizer vc ira preso, ou seja, a norma é proibitiva.

O Direito Penal tem por finalidade essencial proteger os valores mais importantes dos indivíduos e da sociedade em geral. Tais valores são chamados bens jurídicos penais, entre os quais se destacam: vida, liberdade, propriedade, integridade física, honra, patrimônio público etc.

Essa proteção se dá com a incriminação de determinadas condutas: quando o art. 121 do Código Penal (CP) diz “Matar alguém” está implícita a norma “É proibido matar”. Da mesma forma, o art. 135 do CP, que trata da omissão de socorro, tem a regra implícita: “É obrigatório que se socorra pessoas que estejam em situação de perigo”. Este é o preceito primário da norma penal.

Porém, apenas proibir ou exigir não é suficiente para que as pessoas se comportem de acordo com a norma penal. Para que isso seja possível, é preciso que o descumprimento tenha como conseqüência uma sanção, isto é, um mal à pessoa que descumpriu a norma. Várias são as sanções previstas em nosso ordenamento jurídico: temos desde a proibição de freqüentar determinados lugares até a pena de morte (para crimes militares em tempo de guerra).

Portanto, quando alguém desobedece a norma “É proibido matar” deverá ser submetido a uma pena de reclusão que varia entre 6 e 30 anos, dependendo das circunstâncias do crime. Este é o preceito secundário da norma penal (a pena).

O preceito primário dá ao Estado o direito de punir (jus puniendi) o infrator da norma mediante a aplicação do preceito secundário. “No momento em que é cometida uma infração, esse poder, até então genérico, concretiza-se, transformando-se numa pretensão individualizada, dirigida especificamente contra o transgressor” (CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal, p. 2).

De acordo com Frederico Marques, o direito de punir é “o direito que tem o Estado de aplicar a pena cominada no preceito secundário da norma penal incriminadora, contra quem praticou a ação ou omissão descrita no preceito primário causando um dano ou lesão jurídica, de maneira reprovável” (Elementos de Direito Processual Penal, vol. I, p. 3).

Por que essa sanção é aplicada pelo Estado e não pelas próprias vítimas ou seus parentes? Por duas razões: essas pessoas, por seu abalo emocional, não se motivariam por questões de justiça ou de proporcionalidade entre a pena e a infração, mas de pura vingança. Boa parte das pessoas assaltadas ou estupradas, por exemplo, matariam, se pudessem, seus agressores.

A segunda razão é que, quando o Direito Penal intervém o fato já ocorreu e o interesse maior da punição não é retribuir o mal causado, mas, por meio do sofrimento do condenado, mostrar aos potenciais criminosos que não se devem cometer crimes. Vê-se, assim, que o interesse é muito mais social do que individual.

Pode-se argumentar: e a legítima defesa (CP, art. 25)? Quando está ocorrendo uma agressão injusta atual ou iminente, teria o agredido o direito de punir? A resposta é não. Como o próprio nome diz, o direito é de se defender do ataque, na medida do necessário, não de punir o agressor. Assim, se A tenta matar B e este fere A para se defender, B não responderá por crime algum, pois agiu em legítima defesa e A deverá ser devidamente julgado e condenado pela tentativa de homicídio.

E o direito de queixa dado à vítima – art. 30 do Código de Processo Penal (CPP) – ou ao CADI (cônjuge, ascendente, descendente e irmão) – art. 31 do CPP – de oferecer queixa nos casos de ação penal privada? Assim, por exemplo, quando se presta queixa quanto ao crime de calúnia (CP, art. 140) estaria o particular exercendo seu direito de punir? A resposta novamente é não.

A queixa é apenas a petição inicial do processo penal, isto é, apenas o inicia: o julgamento e a eventual punição são sempre dados pelo Estado. Além disso, as ações penais privadas compreendem raros casos em que o interesse particular se sobreleva, como nos crimes contra a honra e contra os costumes.

A pessoa que se achar vítima de algum crime deve sempre buscar o poder do Estado para que o culpado seja punido e os prejuízos ressarcidos. Caso resolva fazer “justiça com as próprias mãos” incorrerá nos crimes previstos nos arts. 345 e 346 do CP:

Exercício arbitrário das próprias razões.

Art. 345 - Fazer justiça pelas próprias mãos, para satisfazer pretensão, embora legítima, salvo quando a lei o permite:

Pena - detenção, de quinze dias a um mês, ou multa, além da pena correspondente à violência.
Parágrafo único - Se não há emprego de violência, somente se procede mediante queixa.

Art. 346 - Tirar, suprimir, destruir ou danificar coisa própria, que se acha em poder de terceiro por determinação judicial ou convenção:

Pena - detenção, de seis meses a dois anos, e multa.

Ressalte-se que a exceção expressa no caput do art. 345 é de ocorrência bastante escassa. Como exemplo, temos, além da supracitada legítima defesa, o art. 1210, § 1° do Código Civil, que autoriza “o possuidor turbado ou esbulhado” a se manter ou se restituir do objeto possuído “por força própria, desde que o faça logo”.

Por fim, deve se atentar para o fato de que o direito de punir deve ser exercido pelo Estado de forma totalmente vinculada às leis. Assim, ao mesmo tempo em que nosso ordenamento jurídico dá ao Estado o direito de punir, também limita esse direito, que só pode ser exercido nas condições e limites estabelecidos nas normas penais e processuais penais. Nesse sentido, não se pode condenar alguém por difamação (CP, art. 139) a dois anos de prisão, pois a pena máxima é de um ano, e não se pode condenar alguém por homicídio doloso sem se obedecer ao procedimento do Tribunal do Júri (CPP, arts. 406-497).

Existem Normais Penais, que elas não descrevem crime e nem sanção.

Art. 327. Considera‑se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.

Tem crimes que são praticados por ou contra agentes públicos.

Exemplo: A apropriação indevida de algo feita por um particular, a pena é de 1 a 4 anos, já feita por um funcionário público é considerada peculato e apropriação a pena é de 2 a 12 anos.

Desta forma para evitar divagações, o Direito Penal, descreve esse conceito para funcionário público. Desta forma a norma do Art. 327, não descreve uma infração penal e sua respectiva sanção, desta foram ela é uma NORMA PENAL NÃO INCRIMINADORA.

Normas penais incriminadoras e normas penais não incriminadoras
As normas penais existentes no Código não têm como finalidade única e exclusiva punir aqueles que praticam as condutas descritas nos chamados tipos penais incriminadores.

Existem normas que, ao invés de conterem proibições ou mandamentos os quais, se infringidos, levarão à punição do agente, possuem um conteúdo explicativo, ou mesmo têm a finalidade de excluir o crime ou isentar o réu de pena.

São as chamadas normais penais não incriminadoras. Dessa forma, podemos destacar dois grupos de normas:

a) normas penais incriminadoras;

b) normas penais não incriminadoras.

A - Às normas penais incriminadoras é reservada a função de definir as infrações penais, proibindo ou impondo condutas, sob a ameaça de pena.

É a norma penal por excelência, visto que quando se fala em norma penal pensa-se, imediatamente, naquela que proíbe ou impõe condutas sob a ameaça de sanção. São elas, por isso, consideradas normais penais em sentido estrito, proibitivas ou mandamentais.

Preceitos da norma penal incriminadora:

Quando analisamos os chamados tipos penais incriminadores, podemos verificar que existem dois preceitos:

a) Preceito primário;

b) Preceito secundário.

O primeiro deles, conhecido como preceito primário (preceptum iuris), é o encarregado de fazer a descrição detalhada e perfeita da conduta que se procura proibir ou impor.

Ao segundo, chamado preceito secundário (sanctio iuris), cabe a tarefa de individualizar a pena cominando-a em abstrato.

Assim, no preceito primário do art. 155 do Código Penal, temos a seguinte redação:

"Art. 155. Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel".

Logo em seguida, vem o preceito secundário

Pena - reclusão, de 1(um) a 4(quatro) anos, e multa."

Então, aquele que praticar a conduta descrita no preceito primário do art. 155, caput, do Código Penal terá como consequência a aplicação da pena também nele prevista.

B - As normas penais não incriminadoras, ao contrário, possuem as seguintes finalidades: 
a) tornar lícitas determinadas condutas;

b) afastar a culpabilidade do agente, erigindo causas de isenção de pena;

c) esclarecer determinados conceitos;

c) fornecer princípios gerais para a aplicação da lei penal.

Portanto, podem ser as normas penais não incriminadoras subdivididas em:
a) permissivas;
b) explicativas;
c) complementares.

• As Normas Penais Permissivas podem ser ainda:
  1. permissivas justificantes, quando têm por finalidade afastar a ilicitude (antijuridicidade) da conduta do agente, como aquelas previstas nos arts. 23, 24 e 25 do Código Penal; 
  2. permissivas exculpantes, quando se destinam a eliminar a culpabilidade, isentando o agente de pena, como nos casos dos arts. 26, caput e 29, § 1°, do Código Penal.
• Normas penais explicativas são aquelas que visam esclarecer ou explicitar conceitos, a exemplo daquelas previstas nos arts. 327 e 150, § 4°, do Código Penal.
• Normas penais complementares são as que fornecem princípios gerais para a aplicação da lei penal, tal como a existente no art. 59 do Código Penal.

NORMA PENAL EM BRANCO

Normas penais em branco são aquelas em que há uma necessidade de complementação para que se possa compreender o âmbito da aplicação de seu preceito primário.

Quer isso significar que, embora haja uma discrição da conduta proibida, essa descrição requer, obrigatoriamente, um complemento extraído de um outro diploma - leis, decretos, regulamentos etc - para que possam, efetivamente, ser entendidos os limites da proibição ou imposição feitos pela lei penal, uma vez que, sem esse complemento, torna-se impossível a sua aplicação.

Suponhamos que João, armado com um revólver, atire em Pedro, desejando matá-lo, vindo a alcançar o resultado por ele pretendido.

Analisando o art. 121, caput, do Código Penal, verificamos que em seu preceito primário está descrita a seguinte conduta: "matar alguém".

O comportamento de João, como se percebe, amolda-se perfeitamente àquele descrito no art. 121, não havendo necessidade de recorrer a qualquer outro diploma legal para compreendê-lo e aplicar, por conseguinte, a sanção prevista para o crime por ele cometido.

Agora, imaginemos que Augusto esteja trazendo consigo certa quantidade de maconha, para seu uso, quando é surpreendido e preso por policiais. O art. 28, da Lei n° 11.343, de 23 de agosto de 2006 possui a seguinte redação:

"Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:"

No caso de Augusto, como podemos concluir que ele praticou a conduta descrita no art. 28 da Lei n° 11.343/2006 se não está expressamente escrito em seu texto quais são as substâncias consideradas entorpecentes ou aquelas que causem dependência física ou psíquica que são de uso proibido?

O álcool e o cigarro, como se sabe, causam dependência física ou psíquica. Será que se fumarmos um cigarro ou ingerirmos certa quantidade de bebida alcoólica estaremos cometendo a infração prevista no art. 28 da Lei Antitóxicos?

A partir do momento em que tivermos de nos fazer essa pergunta, ou seja, a partir do instante que necessitarmos buscar um complemento em outro diploma para que possamos saber o exato alcance daquela norma que almejamos interpretar, estaremos diante de uma norma penal em branco.

Diz-se em branco a norma penal porque seu preceito primário não é completo. Para que se consiga compreender o âmbito de sua aplicação é preciso que ele seja complementado por um outro diploma, ou, na definição de Assis Toledo, normas penais em branco "são aquelas que estabelecem a cominação penal, ou seja, a sanção penal, mas remetem a complementação da descrição da conduta proibida para outras normas legais, regulamentares ou administrativas.

No caso do art. 28 a Lei de Entorpecentes, somente após a leitura da Portaria expedida pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA), autarquia sob regime especial vinculada ao Ministério da Saúde, é que poderemos saber se esta ou aquela substância é tida como entorpecentes, para fins de aplicação do mencionado artigo.

Muitas vezes, esse complemento de que necessita a norma penal em ranco é fornecido por outra lei, ou, como vimos acima, no caso do art. 28 da mencionada lei, por algum outro diploma que não uma lei em sentido estrito. Por essa razão, a doutrina divide as normas penais em branco em dois grupos:

a) normas penais em branco homogêneas (em sentido amplo), quando o seu complemento é oriundo da mesma fonte legislativa que editou a norma que ncesida desse complemento. Assim, no art. 237 do Código Penal, temos a seguinte redação:

"Art. 237. Contrair casamento, conhecendo a existência de impedimento que lhe cause a nulidade absoluta:

Pena - detenção, de 3(três) meses a 1(um) ano."

Para respondermos pela prática do aludido delito, é preciso saber quais são os impedimentos quelevam à decretação de nulidade absoluta do casamento. E quais são eles? O art. 237 não esclarece. Temos, portanto, que nos valer do art. 1.521, incisos I a VII, do Código Civil para que a referida norma penal venha a ser complementada e, somente após isso, concluírmos se a conduta praticada pelo agente é típica ou não.

b) normas penais em branco heterogênea, ou em sentido estrito, é quando o seu complemento é oriundo de fonte diversa daquela que a editou.

No caso do art. 28 da Lei de Entorpecentes, por exemplo, estamos diante de uma norma penal em branco heterogênea, uma vez que o complemento necessário ao referido artigo foi produzido por uma autarquia (ANVISA) veiculada ao Ministério da Saúde (Poder Executivo) e a Lei 11.343/2006, foi editada pelo Congresso Nacional (Poder Legislativo).

Assim, para que possamos saber se uma norma penal em branco é considerada homogênea ou heteogênea é preciso que conheçamentos sempre, sua fonte de produção. Se for a mesma, será ela considerada homogênea; se diversa, será reconhecida como heterogênea.